Concepto 69874 de 14-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 69874
14-03-2011

Asunto: Radicado 56927. Prima de servicios.

Señor Herrera:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si un trabajador despedido en período de prueba, tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios de forma proporcional, en los siguientes términos:

Siempre que se trate de un trabajador particular, nos permitimos manifestar que el Código Sustantivo del Trabajo ha señalado, en relación con el periodo de prueba, que éste debe cumplir con algunas solemnidades o formalidades para efectos de existir claridad entre las partes, máxime cuando la finalidad que persigue esta cláusula en la iniciación del vínculo laboral, es la búsqueda del entendimiento mutuo y que el empleador pueda observar las capacidades del trabajador para desempeñar las labores del objeto del contrato de trabajo.

El Artículo 77 del citado Código señala de forma expresa que "el periodo de prueba debe ser estipulado por escrito, y en caso contrario, los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo", (subrayado fuera de texto)

Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en la sentencia de mayo 21 de 1970, mediante la cual manifestó:

"Su prueba es solemne. La circunstancia de que el periodo de prueba que conforme a su propia definición legal constituye etapa inicial del contrato de trabajo, requiera para su operancia jurídica estipulación por escrito, y ella por un lapso que no exceda de dos meses, indica claramente que sólo se lo puede dar por establecido en juicio, dentro del cual se invoca, con el documento que contiene ese acuerdo de voluntades.(resaltado fuera de texto).

En este orden de ideas, con fundamento en la norma y Jurisprudencia citadas, considera esta Oficina que si las partes acordaron el período de prueba por escrito, el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo durante este término, sin que se genere la obligación para el empleador de pagar la indemnización de perjuicios.

No obstante, aunque no se genere el pago de la indemnización de perjuicios en la finalización del vínculo laboral durante el periodo de prueba, sí se generan todos los derechos y acreencias laborales propios del contrato de trabajo, de conformidad con el Artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala:

"ARTÍCULO 80. EFECTO JURÍDICO.

1. El periodo de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso.
2. Los trabajadores en periodo de prueba gozan de todas las prestaciones". (subrayado fuera de texto).

De manera que, si el contrato de trabajo termina durante el periodo de prueba, no se generará el pago de la indemnización de perjuicios, pero sí la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones en proporción al tiempo de servicio prestado por el trabajador.

Teniendo claro lo anterior, nos permitimos señalar que, según el Artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, la prima de servicios no sólo se reconoce para los trabajadores que hubieren trabajado todo el respectivo semestre, sino que también se reconoce de forma proporcional por la fracción de tiempo laborado, cualquiera sea la duración de ésta.

En efecto, el Artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, referente a la prima de servicios, establecía el derecho proporcional al tiempo laborado, "siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo". Sin embargo, este último requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C – 042 del 28 de enero de 2003, quedando entonces el derecho a esta prestación social para todos los trabajadores, independientemente del tiempo de servicio al empleador.

En este sentido, el Artículo 306 del citado Código, consagra:

"ARTÍCULO 306. PRINCIPIO GENERAL

1. Toda empresa está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, como prestación especial, una prima de servicios, así:

a) Las de capital de doscientos mil pesos ($200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte (20) días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido (por lo menos la mitad del semestre respectivo)* y

b) Las de capital menor de doscientos mil pesos ($200.000), quince (15) días de salario, pagadero en las siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quines hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido (por lo menos la mitad del semestre respectivo)*.

* declarado inexequible por la sentencia C – 042 de 2003

2. Esta prima de servicios sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la legislación anterior’. (subrayado fuera de texto)

En consecuencia, al trabajador le corresponderán 15 días de salario proporcional a la fracción de tiempo laborado en el respectivo semestre, y se liquidará con el último salario, o si es variable, con el salario promedio del respectivo período semestral, aplicando la siguiente fórmula:

salario mensual x tiempo de servicio en el respectivo semestre
360

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo