Dian no puede reglamentar una norma que establece como requisito sine qua non que sea reglamentada por el Gobierno


Jerarquía normativa es un concepto que ha desarrollado la Corte Constitucional en los siguientes términos: [En la] “jerarquía del ordenamiento jurídico, dentro de la propia Carta, no todas las normas son igualmente prevalentes. (…) Tenemos entonces que, de manera general, la normatividad jurídica emanada de autoridades administrativas o de entes autónomos debe acatar las disposiciones de la ley, tanto en su sentido material como formal” (Sentencia C-037 del 2000).

Con esa introducción, teniendo como normativa en estudio el artículo 616-1 del Estatuto Tributario –ET–, hoy formulamos la siguiente pregunta:

¿La Resolución 000085 del 8 de abril de 2022 emitida por la Dian respeta la jerarquía normativa?

La pregunta surge de la inquietud planteada con el Radian, registro que permite la circulación de la factura en el territorio nacional.

Por tal razón, con el propósito de arribar a una respuesta, haremos referencia al artículo 13 de la Ley 2155 de 2021, que modifica el artículo 616-1 del ET, que en su parte final crea un régimen de transición en los siguientes términos:

Parágrafo transitorio. Mientras se expide la reglamentación del sistema de facturación aplicarán las disposiciones que regulan la materia antes de la entrada en vigencia de la presente ley.

En este punto es necesario establecer qué es un régimen de transición en relación con la jerarquía normativa que, en el caso particular, hace referencia a que nada de lo dicho en el artículo 616-1 del ET es aplicable hasta que el Gobierno nacional –GN– lo reglamente; entendiendo por GN al señor presidente y sus ministros o jefes de departamento administrativo.

Realizada la investigación encontramos que el Gobierno anterior publicó un proyecto de decreto que reglamentaba el artículo 616-1 del ET, del cual no se ha vuelto a tener noticia, sobre su aprobación o expedición; por tanto, la Resolución 000085 de 2022 no respeta la jerarquía normativa, dado que el legislador del 2021, al crear un régimen de transición para todo el artículo 616-1, impide que se expidan resoluciones por la Dian que desarrollen la citada normativa sin que previamente se hubiera emitido un decreto reglamentario.

Así las cosas, el tema que tanto revuelo ha generado en el mundo tributario y contable, creado por el inciso 10 del artículo 616-1 del ET, simplemente no está vigente en relación con la validez de los costos, gastos o impuestos descontables y su condicionamiento a los acuses de recibido de la factura electrónica de venta emitida a crédito o con plazo para su pago y el acuse de recibido de los bienes y servicios por efectos de la jerarquía normativa.

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La Dian no puede reglamentar una norma que ha sido modificada y establece como requisito sine qua non que sea reglamentada por el Gobierno nacional para empezar a regir.

Braulio Rodríguez Castro
Tomado de Contrapartida – De Computationis Jure Opiniones
Número 6855, Septiembre 12 de 2022

Braulio Rodríguez Castro
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