Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Según el Ministerio de Hacienda, al momento de determinar si un hecho está gravado con el impuesto de industria y comercio es necesario analizar el tipo de actividad desarrollada; no es relevante estudiar la naturaleza jurídica de la entidad, su finalidad lucrativa ni la procedencia de los recursos.
Mediante el Concepto 036694 de noviembre 01 de 2017 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera que para efectos de los tributos municipales o departamentales debe atenderse las disposiciones normativas propias de cada ente territorial.
De esta manera, en la doctrina en mención se puntualiza que para determinar la procedencia de la práctica de retención por impuesto de industria y comercio por parte de un municipio a una entidad sin ánimo de lucro cuando existe un convenio de asociación entre las partes con el propósito de construir viviendas de interés social es necesario analizar si la suscripción del contrato constituye un hecho generador del ICA desde el punto de vista del estatuto tributario aplicable a la entidad territorial; recordemos que el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 establece que este impuesto recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios (a través del artículo 345 de la Ley de reforma tributaria estructural 1819 de 2016 se modificó el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 compilado en el artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, con el propósito de establecer una nueva definición de la actividad de servicios gravados con el ICA. Para profundizar en este cambio normativo puede consultar nuestro editorial titulado Exclusión de ICA en profesiones liberales debe indicarse de forma expresa en la norma municipal).
Para destacar la importancia del hecho generador, en el Concepto 036694 de 2017 se trae a colación lo expresado en la Sentencia 13345 de 2004 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la cual se indica que no es relevante analizar la naturaleza jurídica (es decir, si es una entidad de derecho público o privado) ni su finalidad lucrativa (si es con o sin ánimo de lucro), pues la ley, específicamente el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, hace énfasis en las actividades que dan lugar al impuesto y no hace distinción de quienes realizan dichas actividades.
Adicionalmente, en la doctrina analizada se aclara que la condición de los recursos (como los del ejemplo anterior, es decir, aquellos que provienen de fondos públicos aportados por el municipio que firmó el convenio de asociación) tampoco incide en que estos sean o no gravados con ICA.
Bajo las consideraciones anteriores, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta que quien realiza actividades gravadas con ICA estará obligado a declarar y pagar dicho impuesto y además será objeto de retefuente en los municipios donde se encuentre establecido dicho mecanismo. Esto incluso aplica a las entidades sin ánimo de lucro que presten servicios y que hayan firmado convenios de asociación con algún municipio, pues el artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986 estipula, entre otras cosas, que no se puede gravar con ICA a las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro; sin embargo, el tipo de convenio antes descrito no se enmarca dentro de tal condición.
Otro de los aspectos que aclara el Minhacienda es que la categoría de contribuyente o no en el impuesto de renta, así como el ser o no responsable del impuesto sobre las ventas, aplica para los impuestos nacionales, pero no se extiende a los impuestos territoriales. Así, por ejemplo, es indiferente que una entidad sin ánimo de lucro sea o no responsable del IVA para efectos de determinar si es responsable o no del ICA.
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