Oficio 220-169289 de 08-11-2018

Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-169289
Noviembre 08 de 2018

Ref: Efectos juridicos del no registro de la garantía mobiliaria.

Aviso recibo del escrito que CONFECAMARAS trasladó a esta entidad, mediante el cual se sirvió formular Ud. una consulta sobre el tema de la referencia, en los siguientes términos:

¿Cuáles son los efectos jurídicos del no registro de una garantía mobiliaria. «¿ Cuáles son los efectos jurídicos de hacer el registro de una garantía mobiliaria con información errada?. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de hacer el registro de una garantía mobiliaria con fecha de vencimiento anterior a la fecha de registro?

En primer lugar debe reiterarse que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general, que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

De acuerdo con dichas premisas, procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden general, sobre el tema motivo de su solicitud, a partir de los principios que le sirven de fundamento al régimen de garantías mobiliarias.

i) Efectos jurídicos del no registro de una garantía mobiliaria.

Como es sabido, con la expedición de la ley 1676 de 2013, los interesados tienen a su alcance grandes facilidades de acceder al crédito, pues cuentan para su respaldo con una amplia gama de bienes, derechos o acciones, sobre los cuales puede constituir una garantía mobiliaria, lo que apunta a permitir financiación para sus proyectos, así como garantizar y asegurar debidamente el pago de sus obligaciones.

Desde esa perspectiva, quien decide otorgar financiación, ha de analizar previamente todas las variables de riesgo que le permitan evaluar la solvencia del deudor, el tipo de bienes, derechos o acciones sobre los que puede recaer la garantía mobiliaria, el cumplimiento de las formalidades legales para hacerlo como los efectos que conlleva su incumplimiento, las facilidades o prerrogativas, privilegios que le otorga ley en favor del acreedor garantizado, los procedimientos expeditos para realizar el cobro de la obligación, la suficiencia de los bienes, los medios expeditos de aprehensión en caso de ejecución, e igualmente, en caso de insolvencia, la posibilidad de exclusión de la garantía y cobro por fuera del concurso como la prerrogativa de “pago preferente”, todos estos aspectos con el propósito de mitigar el riesgo de no pago, o mejor de lograr efectivamente el cobro de la obligación, elementos centrales a tener en cuenta al momento de constituir una garantía mobiliaria. Ciertamente, una vez el deudor y acreedor determinan con precisión los bienes, en garantía, las obligaciones garantizadas, los derechos y obligaciones de las partes, como todos los elementos esenciales, se procede por escrito a constituir el contrato de garantía mobiliaria, en los términos de los artículos 6, 9, 14,18 y 19 de la mencionada Ley 1676 de 2013.

Adicional al requisito de constitución en las condiciones aludidas, para que el acreedor garantizado pueda obtener, exigir y ser beneficiario de todas las prerrogativas legales, es preciso cumplir con el requisito de “oponibilidad” previsto en el artículo 21 y siguientes de la misma ley.

Dicho requisito se cumple con la inscripción del respectivo contrato de garantía mobiliaria en el registro establecido para tal efecto, el cual es administrado por CONFECAMARAS, conforme al Decreto 1835 de 2015, lo que le permite al acreedor dar publicidad frente a terceros garantizados con el mismo bien, de tal forma que pueda asegurarse su ejecución en primer lugar, frente a un eventual incumplimiento de la obligación según su prelación legal de pago, frente a los demás acreedores garantizados con el mismo bien, amén del principio de derecho “Prior in tempore, potior in iure” expresión latina, que puede traducirse como «Primero en el tiempo, mejor en el Derecho«, en virtud del cual, en el caso de existir controversia entre partes que alegan iguales derechos sobre una misma cosa, se preferirá para su pago en caso de ejecución a quien haya sido el primero en hacer la inscripción en el registro correspondiente.

Es así como el requisito de oponibilidad, es un requisito esencial de publicidad, cuya omisión, conlleva que el acreedor garantizado puede verse privado o desplazado en la ejecución de la garantía de los derechos de “prelación legal, “reglas de ejecución” y “exclusión de la garantía”, que el régimen de garantías mobiliarias ha establecido, pues, “Una garantía mobiliaria que sea oponible mediante su inscripción en el registro, tendrá prelación sobre aquella garantía que no hubiere sido inscrita.”, conforme a los artículos 11, 21 y s s., 38, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 60, 61, 62, 64, 82, 83, 84, 85 de la Ley 1676 de 2013, lo que diluye ostensiblemente la posibilidad de cobro y pago de la obligación.

ii) Efectos jurídicos de hacer el registro de una garantía mobiliaria con información errada.

Sin perjuicio de lo que establece el artículo 1511 del Código Civil sobre el error en el objeto del contrato, es claro que el contenido del contrato de garantía mobiliaria, puede ser modificado con posterioridad, para agregar o sustituir bienes dados en garantía que no sean atribuibles o derivados, o para agregar personas que actúen como garantes, lo cual requiere ser autorizado y firmado por el garante, requisito necesario y suficiente para autorizar la inscripción de la garantía mobiliaria en el registro como sus modificaciones posteriores, teniendo en cuenta las condiciones para ese fin previstas en los artículos 14 y 40 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con lo establecido para el procedimiento de modificación regulado por el Decreto 1835 de 2015, así:

Artículo 2.2.2.4.1.6. (Requisitos de inscripción), Artículo 2.2.2.4.1.8. (Rechazo automático de una solicitud de inscripción de un formulario de registro), Artículo 2.2.2.4.1.10. (Inscripción de un formulario de registro y validez.), Artículo 2.2.2.4.1.23. (Modificación de la información.), Artículo 2.2.2.4.1.26. (Modificación o cancelación obligatorias), Artículo 2.2.2.4.1.27. (Procedimiento para la cancelación o modificación obligatoria), Artículo 2.2.2.4.1.28. (Procedimiento para la modificación o cancelación obligatorias ante autoridad administrativa.), Artículo 2.2.2.4.1.29. (Reglas adicionales para la modificación o cancelación de la inscripción.) En efecto, la modificación de la garantía mobiliaria puede llevarse a cabo, pero, sin perjuicio de lo establecido sobre la prelación entre garantías sobre el mismo bien, de quien haya registrado oportuna y correctamente, en los términos de artículos 48 Ley 1676 de 2006.

De suerte que ley blinda la garantía mobiliaria con todas las prerrogativas de “prelación legal, “reglas de ejecución” y “exclusión de la garantía”, en la medida que haya sido constituida con arreglo a la ley, y sea debidamente oponible, según los requisitos señalados, pues de lo contrario podría verse sustraída de tales beneficios legales.

iii) Efectos jurídicos de hacer el registro de una garantía mobiliaria con fecha de vencimiento anterior a la fecha de registro.

El régimen de garantías mobiliarias previsto en la Ley 1676 de 2013, no regula un término dentro del cual deben inscribirse en el registro correspondiente las garantías constituidas a partir de su vigencia, salvo lo relativo a la aplicación de la ley en el tiempo para garantías mobiliarias constituidas antes de su vigencia, de conformidad con lo previsto por los artículos 84 y 85 de la ley ibídem.

Sin embargo, es de colegir que una garantía mobiliaria que sea oponible por razón de su inscripción en el registro, tendrá prelación sobre aquella garantía que no hubiere sido inscrita. De ahí que la inscripción tardía de una garantía mobiliaria en el registro correspondiente, acarreará las consecuencias que sobre reglas de prelación contemplan los artículo 48, 49 y ss, 82, 83, 84, y 85 de la Ley 1676 de 2013.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes señalar que en la P.Web de la Entidad puede consultar la normatividad, los concepto jurídicos, en la que podrá obtener mayor información sobre el particular, o en el siguiente link: www.supersociedades.gov.co/SiteCollectionDocuments y Superintendencia de Sociedades > Nuestra Entidad > Normatividad > Resultados de Búsqueda Conceptos Jurídicos –garantías mobiliarias.