Concepto 254053 de 19-12-2012

Ministerio de Salud y Protección Social
Concepto 254053
19-12-2012

Asunto: Licencia de maternidad.

Respetada señora:

Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el reconocimiento de licencias de maternidad por parte de las EPS. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

El numeral 2°, artículo 3° del Decreto 047 de 2000 establece el reconocimiento de licencias de maternidad, así:

"2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión". (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Para efectos del reconocimiento y pago de licencias, operan las siguientes obligaciones frente al empleador y las personas que participan al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud como trabajadores independientes, según el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999:

‘Artículo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

Esta disposición comenzará a regir a partir del 1° de abril del año 2000".

De la norma transcrita es importante resaltar que para tener derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad, respecto de los trabajadores dependientes (en el que media contrato de trabajo) se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido de forma ininterrumpida.

Ahora bien, si el empleador incumpliere las obligaciones de cotizar al Sistema General de Seguridad Social como lo prevé la norma mencionada, deberá asumir la cancelación de la licencia de maternidad en los mismos términos en los cuales la EPS lo habría hecho.

Distinto sucede con el trabajador independiente, toda vez que por la calidad que reviste, tiene las mismas obligaciones que las impuestas al empleador frente al dependiente, es decir que, no solamente deberá cotizar por un término igual al de la gestación sino que deberá haber cancelado completamente sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud de la licencia, para lo cual deberá haber efectuado en forma oportuna al menos 4 meses de los seis meses a la fecha de causación del derecho

Por último, debe recordarse que si surge entre el cotizante y su EPS una controversia por el reconocimiento de incapacidades, la misma debe ser dirimida por la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de las funciones jurisdiccionales que el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 le concediera para el efecto.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO
Subdirectora de Asuntos Normativos
Dirección Jurídica