Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Así lo dispone el artículo 794-1 del ET. Con la norma se acabaría el atractivo que las sociedades anónimas, incluidas las SAS, han tenido en comparación con las demás formas de sociedades, ya que en el artículo 794 del ET se dice que los accionistas de las sociedades anónimas solo respondían hasta por el monto de su aporte en las obligaciones tributarias que la sociedad llegase a tener.
Una de las principales razones por las cuales las sociedades por acciones -incluidas las SAS- son el tipo de ente societario preferido en comparación con las demás formas societarias, radica en el hecho de la gran ventaja que la norma del artículo 794 del ET les da a los accionistas de dichas sociedades.
La norma indica que si la sociedad anónima llega a tener deudas por impuestos con la DIAN, en ese caso sus accionistas no responden solidariamente frente a dichas deudas, pues solo responderán con su patrimonio personal hasta por el monto de lo que habían aportado a la sociedad. En cambio, en los demás tipos de sociedades sus socios sí responden solidariamente -con todo su patrimonio personal- en el cubrimiento de las deudas tributarias que tenga la sociedad.
Pero a partir del 2013 esa gran ventaja de que disfrutan los accionistas de las sociedades anónimas no tendría aplicación si el accionista colabora para que la sociedad a la que pertenece sea utilizada en algún tipo de fraude o quizá para formar falsas nuevas pequeñas empresas acogiéndose a los beneficios de la Ley 1429 del 2010.
Lo anterior es así por cuanto el artículo 142 de la Ley 1607 de diciembre de 2012 agregó al ET el artículo 794-1 donde se lee:
“Art. 794-1. Desestimación de la personalidad jurídica. Cuando se utilice una o varias sociedades de cualquier tipo con el propósito de defraudar a la administración tributaria o de manera abusiva como mecanismo de evasión fiscal, el o los accionistas que hubiere realizado, participado o facilitado los actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, responderán solidariamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos de defraudación o abuso, así como la acción de indemnización de los posibles perjuicios que se deriven de los actos respectivos serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
El Director Nacional de los Impuestos y Aduanas tendrá legitimación para iniciar la acción de que trata el presente artículo. Así mismo, podrá delegar en el funcionario o funcionarios de la DIAN que estime necesarios para que presenten la demanda correspondiente e impulsen el proceso mediante las actuaciones a que haya lugar.
En cualquier caso en que la DIAN tenga indicios de la existencia de una defraudación fiscal para la cual se hubiere empleado una o varias sociedades, solicitará y practicará las pruebas a que haya lugar, de manera tal que pueda iniciarse la demanda de desestimación de la personalidad jurídica correspondiente. Dichas pruebas pueden ser controvertidas por los contribuyentes en los plazos y dentro de los procedimientos establecidos en la ley para tal efecto.
En los términos del artículo 590 del Código General del Proceso, admitida la demanda el Superintendente podrá decretar, de oficio o a petición de la DIAN, todas las medidas cautelares que considere pertinentes.”
(los subrayados son nuestros)
Por lo tanto, esta será una muy buena medida con la cual la DIAN tratará de recuperar la totalidad de esas deudas tributarias que estén en cabeza de sociedades de todo tipo utilizadas para fraudes, pero en especial en cabeza de sociedades anónimas cuyos accionistas se salían con la suya, pues no tenían que responder solidariamente.
Al respecto, y según la redacción de la norma, se entiende que las investigaciones que realice la DIAN para aplicar esta nueva medida serían investigaciones donde se demuestre quién(es) fue(ron) el (los) accionista(s) que haya(n) participado en utilizar a la sociedad para un fraude, ya que no se trata de que todos los accionistas -en el caso de las sociedades que tienen más de uno- paguen por el acto defraudatorio que solo sea aprobado por unos pocos.
Además, sabiendo que las sociedades por acciones más utilizadas hoy día –y que facilitan la comisión de fraudes– son justamente las SAS, reguladas en la Ley 1258 del 2008, es importante destacar que lo que ahora quedó contenido en el artículo 794-1 del ET se relaciona con lo establecido en el artículo 42 de la misma Ley 1258 donde se lee:
“ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.”
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