Concepto 193741 de 11-12-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 193741
11-12-2012

Asunto: Radicado No. 75820. Licencia de maternidad y contrato de trabajo a término fijo.

Respetada Señora:

De manera atenta, atendiendo a su consulta recibida en esta entidad bajo el radicado del asunto procedente del Grupo de Atención al Ciudadano de esta entidad, nos permitimos aclarar sus inquietudes referentes al reconocimiento de incapacidades de una trabajadora en estado de embarazo, así como de las condiciones de vinculación de los trabajadores al momento de dar por terminado el contrato, en los siguientes términos:

Este ministerio ha resaltado que auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de Ia prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.

Por otro lado en materia de Riesgos Profesionales, el Artículo 2° de la Ley 776 de 2002 define la incapacidad temporal como aquella que, según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado.

Por su parte la Ley 1562 de 2012 en su artículo 4, referente a este tipo de incapacidades, señala:

"Parágrafo 2°. Para el caso del pago del subsidio por incapacidad temporal, la prestación será reconocida con base en el último (IBC) pagado a la Entidad Administradora de Riesgos Laborales anterior al inicio de la incapacidad médica las Administradoras de Riesgos Laborales deberán asumir el pago de la cotización a pensiones y salud, correspondiente a los empleadores o de los trabajadores independientes, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un Ingreso Base de Cotización equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.

Parágrafo 3°. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizarse los respectivos rembolso y la ARP reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral."

El Artículo 206 de la Ley 100 de 1993, referente al tema de las incapacidades, para el Sistema de Salud señala:

"INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiaran con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto." (negrilla nuestra).

En relación al pago de este tipo de prestaciones, de acuerdo con el Parágrafo 1° del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económica correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad genera tanto en el sector público como en el privado, y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66%, toda vez que ni el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.

A partir del cuarto (4) día de incapacidad y hasta por 180 días, el reconocimiento y pago de las incapacidades corresponderá a la Empresa Promotora de Salud EPS, así: Las (2/3) partes del salario esto es, el 66%, durante los noventa (90) días y la mitad del salario, es decir, el 50%, por el tiempo restante, según lo dispone el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo anterior, en primer término hay que señalar que de acuerdo a la normatividad vigente, es competencia de la EPS o la ARP, a la cual se encuentra afiliado el trabajador la expedición y emisión de las incapacidades, siendo estas las únicas encargadas de reconocer, tramitar y gestionar este tipo de auxilios.

Por otro lado y con el fin de establecer las características que rigen la vinculación mediante contrato a termino fijo de una trabajadora en estado de embarazo, es pertinente señalar que el numeral 1 del artículo 46 del C.S.T. (subrogado por el artículo 3o. de la Ley 50 de 1990), consagra la terminación del contrato a término fijo por el vencimiento del plazo estipulado, en los siguientes términos:

"CONTRATO A TÉRMINO FIJO. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.
(…)

Para el caso especial de la trabajadora en estado de gravidez es pertinente considerar la aplicabilidad del anterior artículo. En este sentido, nuestra Corte Constitucional mediante sentencia T-426 de 1998, (M.P. Dr. Alejandro Martinez Caballero), resalto:

"Así pues, el arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad con sus obligaciones, "a éste se le deberá garantizar su renovación". Por lo tanto, para terminar un contrato laboral cuando exista notificación del estado de gravidez de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término fijo, más aún cuando la constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar una protección especial a la mujer en estado de embarazo (…)" (Subrayado nuestro)

De igual forma, ese alto tribunal por medio de sentencia T-736/99, (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa), señalo:

"En oportunidades anteriores, la Corte Constitucional se ha pronunciado en tomo de los derechos al trabajo, a la maternidad y a la igualdad de mujeres embarazadas. Al respecto ha sentado con claridad una posición según la cual dichas mujeres gozan de una estabilidad laboral reforzada. En este sentido, en la Sentencia C-470 de 1997, afirmó:

"La Corte considera que, la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas"

Con base en lo anterior y como lo ha sostenido esta oficina, el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo no es causal suficiente para terminar el contrato a termino fijo a la trabajadora en estado de gravidez, pues si la mujer embarazada ha cumplido con sus obligaciones laborales y se encuentran vigentes las causas que originaron la contratación, debe garantizarle la renovación del contrato; lo anterior, a partir de la protección otorgada por la jurisprudencia constitucional

Vale la pena resaltar que el artículo 239 del C.S.T., consagra que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

Mediante sentencia T-095/08 (M.P.Dr. Humberto Antonio Sierra Porto), instaura la falta de eficacia de del despido de la mujer trabajadora, afirmando:

"En tal sentido, la legislación laboral ha proscrito la posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del embarazo y ha elevado a la categoría de presunción de despido por motivo de embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar durante el periodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto cuando no media autorización del inspector de trabajo o del alcalde ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos." (Subrayado nuestro)

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es responsabilidad del empleador garantizar la renovación del contrato de trabajo a término fijo de este tipo de trabajadoras, en las mismas condiciones de la vinculación inicial y siempre y cuando se cumplan cabalmente con sus obligaciones y subsistan la causas que dieran origen a la contratación. De lo contrario, a falta de autorización del inspector de trabajo, no produce ningún efecto la terminación del mencionado contrato, por consiguiente, hay lugar al reconocimiento de salarios, prestaciones y afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social por el tiempo que la trabajadora estuvo desvinculada. Lo anterior, a partir de la presunción que el despido es por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto.

Por otro lado se resalta y en opinión de esta oficina, el contrato de trabajo a término fijo posee unas garantías legales propias, para su suscripción, ejecución y determinación, así como las condiciones que se deben seguir para prorrogar o no un contrato, sin que puedan existir clausulas o condiciones que vayan en contra de dichos postulados legales.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Apoyo Jurídico, Normativo y de Consultas
Oficina Asesora Jurídica