Concepto 220-029840 de 16-05-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-029840
16-05-2012

Asunto: El derecho de preferencia no es una excepción a la obligación de pedir autorización de la junta directiva de conformidad con el artículo 404 del ordenamiento mercantil cuando se trate de compra o venta de acciones en circulación.

Distinguido doctor:

Con toda atención me refiero a la consulta radicada con el número 2011-02-023464 de 2011, mediante formuló diferentes interrogantes así:

1. Un administrador (miembro principal de la junta directiva) de una sociedad anónima debe solicitar autorización previa a la Junta Directiva o a la Asamblea de Accionistas de la sociedad que administra, para llevar a cabo la enajenación de acciones que posee en la sociedad que administra?.
2. En caso afirmativo debe hacerlo también si las acciones de la sociedad que administra se encuentran en cabeza de una sociedad de la cual el administrador es socio, es decir, si se encuentra en cabeza de una interpuesta persona?.
3. Existe alguna excepción a tal norma (art.404 del Código de Comercio) que indique que por el hecho de consagrar los estatutos de la sociedad un régimen de derecho de preferencia en la adquisición de acciones (no en la suscripción primaria de las mismas), los administradores de ella no están obligados a dar pleno cumplimiento a lo reglado por el artículo 404 del Código de Comercio.
Para dar respuesta a sus interrogantes se considera oportuno traer a colación el contenido del artículo 404 del Código de Comercio.

"Artículo 404. Los administradores de la sociedad no podrán por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante.

Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multa hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo." El monto de la sanción – multa fue modificado por el art. 86 numeral 3 de la Ley 222 de 1.995).

Del contenido de la norma se infiere que la prohibición consagrada radica en cabeza de los administradores que estén en ejercicio de sus cargos una obligación de revelación de información a la junta directiva; por lo tanto, los administradores que sean invitados a adquirir de manera preferente, solo pueden comprar o enajenar acciones de la sociedad en la que se desempeñan como tales, cuando se den las dos condiciones previstas en la norma citada, esto es: 1. Que sean autorizados por la Junta Directiva o Asamblea General de Accionistas con la mayorías previstas en dicho artículo. 2. Que la operación no conlleve motivos de especulación.

Lo anterior, por cuanto que la ley con la prohibición contemplada en el artículo 404 quiere evitar que los administradores se valgan de su posición para especular con las acciones de la sociedad, pues al tener éstos acceso a los documentos e información de la sociedad, se encuentran en una situación de ventaja frente a los demás accionistas que no detentan dicha calidad, es decir, se pretende que la información que conocen en ejercicio de su cargo no sea utilizada para adquirir o enajenar acciones de la compañía que administran en condiciones que les permitan beneficiarse o lucrarse en forma especial.

Para mayor ilustración de lo expresado se trae a colación un aparte del concepto contenido en el oficio 220-047597 del 27 de septiembre de 2007.

“Como se indicó en las consideraciones del presente oficio, es deber del administrador en observancia del principio de lealtad que por ley asiste (artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y 404 C. Co.), solicitar al órgano competente autorización cuando quiera que se proponga adelantar una enajenación o adquisición de acciones de la misma compañía, sin que necesariamente deba manifestar que la operación respectiva no obedece a motivos de especulación, ya que tal valoración corresponde hacerla única y exclusivamente a la junta directiva o a la asamblea general de accionistas, independientemente de que quien solicita la autorización hubiere indicado o no tal circunstancia. El hecho de que el administrador considere en su fuero interno que el acto de enajenación o de adquisición de acciones no comporta fines especulativos, no le exonera de su deber de requerir al órgano social competente para que éste le otorgue el permiso correspondiente”.

2. Para responder a su segundo interrogante se considera oportuno anexarle copia de los conceptos 220-038329 junio 4 de 2008, 220-64841 del 21 de noviembre de 2006 proferidos por la Superintendencia de Sociedades, mediante los cuales la Entidad se pronuncia sobre supuestos que guardan correspondencia con el que usted plantea en su escrito.

La preceptiva legal indica entonces que cuando quiera que un administrador pretenda enajenar o adquirir acciones por interpuesta persona, también debe pedir autorización de la junta directiva.

La norma establece que el administrador pueda enajenar o adquirir a través de interpuesta persona, ciñéndose a las mismas restricciones que cuando lo hace a título personal, y no se refiere aquí a ninguna práctica malintencionada o defraudatoria, simplemente está en un contexto en el cual el administrador no está disponiendo de sus propias acciones sino sobre aquellas que, perteneciendo a un tercero, tiene el poder de disposición.

Lo que protege la norma es evitar que un administrador aprovechándose del conocimiento, que de primera mano le viene de la compañía, pueda especular a través de la transferencia de las participaciones, tampoco es una conducta de resultado es decir, de aquellas que requieren la producción de un daño efectivamente causado, sino que, se trata de normas de prevención, dirigidas a fomentar prácticas de transparencia en la administración de los negocios.

Cuando la junta directiva revisa una transferencia realizada por un administrador, sea de acciones propias o de las que puede disponer porque están en cabeza de un tercero, debe verificar que no sea realizada con motivos de especulación para que la misma pueda ser efectuada.

Así que si un administrador, enajena acciones propias o aquellas de las que puede disponer, por estar habilitado por ello, por ejemplo porque se trata de las acciones de su hijo menor de edad o de quien está bajo su tutela o de una sociedad que representa, y no solicita la autorización de la junta directiva, la conducta debe ser sancionada.

Esta posición también la ha expresado la Superintendencia Bancaria, por ejemplo, en concepto OJ 033 de marzo 24 de 1984, que fue incorporado en el Boletín de la Oficina Jurídica No 079, citado en el Régimen Legal de las Sociedades, compilado por LEGIS, que fue expuesto en la Resolución que hoy es recurrida así:

“(…) Resultaría estrafalario, por decir lo menos, que llegara a aceptarse la posibilidad conforme a la cual a los administradores y directores de un banco interesados en hacerse a acciones de la institución, o en desprenderse de las mismas, les bastaría con organizarse en sociedad para eludir la prohibición del artículo 404, sobre todo si se tiene en cuenta que los efectos que desea evitar el legislador no dejan de producirse por el solo hecho de que sea un ente moral, integrado por los propios directores y administradores del banco, quien haga uso de los “especiales” conocimientos que da la posición de estos últimos, para especular con tales acciones y ocasionar exactamente el mismo perjuicio a los terceros en general y a los accionistas que no cuentan con acceso al mismo tipo de información privilegiada (…).

“(…) sería absurdo pensar en una especie de autopermiso que debería darse la propia junta directiva arguyendo que el solicitante interesado no era ninguno de sus miembros sino la persona jurídica que ellos integran y regentan, no cabe solución diferente a la de exigir una autorización previamente concedida por la asamblea general de accionistas mediante decisión adoptada con al mayoría ordinaria que hayan previsto los estatutos, excluidos los votos seguramente favorables de los directores y administradores que, siendo accionistas del banco, a la vez fueron socios de la sociedad interesada en comprar o en vender acciones de dicho establecimiento”.

3. En cuanto a si existe alguna excepción a tal norma (art.404 del Código de Comercio) que indique que por el hecho de consagrar los estatutos de la sociedad un régimen de derecho de preferencia en la adquisición de acciones (no en la suscripción primaria de las mismas), los administradores de ella no están obligados a dar pleno cumplimiento a lo reglado por el artículo 404 del Código de Comercio.

El Comité Jurídico y Doctrinal de la entidad ha examinado la pregunta formulada, reflexionando acerca del derecho de preferencia en la adquisición de acciones ofrecidas por otro accionista y si este pacto estatutario puede considerarse una excepción a la obligación que le asiste al administrador de solicitar autorización de la Junta Directiva, según las voces del artículo 404 del ordenamiento mercantil y llegó a la conclusión que el derecho de preferencia no permite eludir el cumplimiento del artículo citado y por lo tanto se requiere autorización de la junta directiva para adquirir las acciones ofrecidas en venta por otro accionista.

En efecto el artículo 404 del Código de Comercio, impone una obligación al administrador para con la sociedad, determinando que el administrador debe informar al órgano colegiado su interés en adquirir las acciones ofrecidas, para que la junta examine si dicho negocio está o no inspirado por motivos de especulación.

El artículo 404 del ordenamiento mercantil es una exigencia para el administrador que está dirigida a evitar que la información privilegiada a la que accede sea usada con fines individuales para el beneficio exclusivo del administrador o de un tercero, riesgo que permanece aún cuando el administrador hace uso de su derecho preferencial a adquirir la proporción que le corresponde. Si bien el derecho de preferencia es una prerrogativa del accionista, cuando tiene la calidad de administrador le es impuesta una obligación y no una prohibición total, que consiste en que requiere la autorización previa de la junta directiva, órgano que verificará en cada caso en particular si existen motivos de especulación.

El accionista podrá manifestar su interés en adquirir e informar al accionista oferente la necesidad de agotar la instancia prevista en el artículo que venimos comentando.