Concepto 220-041542 de 27-03-2014

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-041542
27-03-2014

Asunto: Sociedad por acciones simplificada – temas varios.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2014-01-098775, por la cual realiza unos planteamientos y formula inquietudes:

“1 En una SAS que no tenía previsto dentro de sus estatutos el nombramiento de Revisor Fiscal y que por razones de la norma tributaria ley 43 de 1990, en lo referente a activos requiere nombrarlo, lo hace por Asamblea General sin definir período ni asignación de honorarios, ni se suscribe contrato de prestación de servicios, simplemente en cada mes se le cancela el servicio contra prestación de cuenta de cobro. Es importante mencionar que la SAS en sus órganos sociales NO tiene Junta Directiva, solo Asamblea y Representante Legal. De esta forma requiero conocer:

a Cuál es el Período del Revisor Fiscal?

b El período corresponde al tiempo transcurrido entre Asambleas Ordinarias?

c Se requiere crear el órgano Social en los estatutos? Qué sucede si no se crea dicho órgano?

d Se requiere firmar contrato de prestación de servicios o de otro tipo? Qué sucede si no se formaliza su vinculación con un contrato?

2 Acudo a su gentil colaboración para esclarecer si EXISTE posible conflicto de intereses, falta de o inhabilidades para el Revisor fiscal en esta situación particular:

Un revisor fiscal de la empresa ABCDE S.A.S. que simultáneamente se desempeña como Revisor Fiscal de una empresa XYZ S.A.S que además es accionista de ABCDE S.A.S.

Adicionalmente, la empresa accionista XYZ S.A.S. forma parte de un consorcio que es el único contratista de ABCDE S.A.S.

De acuerdo con la situación anterior tengo varias inquietudes:

a En mi interpretación existe inhabilidad por conflicto de interés por cuanto no solo es Revisor del accionista sino contratista principal, alejándolo de la objetividad. Estoy en lo correcto?

b Podrían por favor aportarme su concepto y la forma en la que se debe proceder para su cambio si bajo una situación de conflicto de intereses o inhabilidad del Revisor, se requiere, cuando en la sociedad ABCDE S.A.S. el 50% de las acciones pide cambio y le otro 50% no lo permite?

c Ante cuál ente de control se debe interponer la queja y aportar las pruebas documentadas sobre la falta de objetividad y conflicto de intereses?

d Qué le sucede a la sociedad y/o a su representante legal frente a un evidente conflicto de intereses o inhabilidad del Revisor, no se remueve?

e Al comprobar el conflicto de intereses o la posible inhabilidad, ante qué entidad puede acudir el Representante Legal para solicitar remover al Revisor Fiscal, si la Asamblea no permite su cambio?

3 Cuando en una Asamblea Extraordinaria, se acuerda grabarla, se elabora el acta, se imprime en libros, la firma el secretario peor el Presidente se niega a firmarla, tengo varias inquietudes:

a El acta pierde validez?

b La grabación es válida para la toma de decisiones del representante legal frente a los temas tratados en dicha Asamblea, a pesar de que no hayan quedado plasmados por escrito en le (sic) acta o a pesar de que estando escritos el acta no esté firmada por el Presidente, solo por el secretario?

4 En una Asamblea General donde se deban tomar decisiones sobre las acciones a seguir frente al incumplimiento de un consorcio contratista que está integrado por el 50% de los accionistas de la sociedad, es posible que en razón a que son juez y parte se abstengan de votar y que el 50% restante sea válido para decidir demandar indemnización sobre los perjuicios causados a la sociedad?

5 En qué casos el voto de algunos accionistas puede restringirse, excluirse o invalidarse?

6 Cuando un nuevo socio B ingresa a una SAS, adquiriendo un 30% de acciones así: 10% por enajenación a un socio A existente y 20% por suscripción de acciones, pero nunca paga directamente al socio A ese 10% de enajenación sino que le paga a la SAS un saldo de otras acciones perteneciente al socio A, sin su autorización ni acuerdo formal. Se tiene derecho a que el socio A recupere ese 10% o rescindir la enajenación? Si es así cuál es el procedimiento? En qué situación podría el socio A, solicitar la recuperación de las acciones?

7 Un contrato de obra civil: A todo Costo por el sistema de precio global fijo sin fórmula de reajuste, puede ser sometido a una auditoría contable, para su liquidación y pago final por parte del Contratante? El contratista puede negarse a entregar la información de bancos, pagos y detalle contable para la liquidación y cobrar el 100% del valor contratado así no haya ejecutado el 100% de dicho valor?.

Sobre el particular, es necesario advertir que esta Superintendencia de Sociedades, con fundamento en el artículo 28 del nuevo C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar, con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuya identidad y antecedentes se desconocen.

Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones, o celebrado los actos en particular, toda vez que la administración no puede adelantar ninguna actuación con base en la mera descripción de hechos por parte de terceros, lo que resulta predicable igualmente de cualquier irregularidad que comprometa a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano.

Sentado lo anterior, nos permitimos dar contestación de manera general a sus inquietudes, en el orden en que fueron planteadas, ubicando algunas dentro de un solo contexto al guardar relación sobre un mismo tópico, de la siguiente manera:

1 NOMBRAMIENTO DE REVISOR FISCAL

La Sociedad por Acciones Simplificada en general solo está obligada a tener el cargo de revisor fiscal, si los estatutos sociales así lo consagran, o cuando (1) reúna los presupuestos de activos o de ingresos señalados para el efecto en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, o (ll) cuando otra ley espacial lo exija (Decreto 2020 de 2009).

En el segundo evento citado, indudablemente debe procederse a su nombramiento con el fin esencial de que el revisor fiscal cumpla a cabalidad con las funciones que están señaladas en el artículo 207 del Código de Comercio, que el dictamen sobre el balance reúna las exigencias a que alude el artículo 208 ibídem, y que el informe al máximo órgano social exprese lo señalado en el artículo 209 ídem.

Ahora bien, con el fin de garantizar la independencia del revisor fiscal frente a la administración de la sociedad, lo deseable es que el mismo sea nombrado mediante un contrato de prestación de servicios, lo que no significa que por ello se modifiquen sus obligaciones y deberes. Y es que no de otra forma puede concebirse cuando una persona presta un servicio a otra persona natural o jurídica.

En cuanto al período del revisor fiscal, partiendo de la base que la compañía objeto de su interés no tiene cuerpo colegiado, y que la ley no establece período concreto alguno, nada obsta para que se nombre por el máximo órgano social un revisor fiscal para que desempeñe sus labores durante el período contable, teniendo en cuenta que lo esencial es que desempeñe su trabajo ajustado a las normas legales mencionadas.

Valga anotar que en el evento de ser necesario que la sociedad por acciones simplificada deba tener revisor fiscal, se considera que no es indispensable crear el cargo en los estatutos sociales.

2 INHABILIDADES DEL REVISOR FISCAL

En relación con la actuación del revisor fiscal frente a una situación, es posible que en dicha persona puedan confluir circunstancias que indudablemente de alguna manera podrían restarle objetividad a la labor que efectúa e independencia profesional en sus actuaciones, máxime que la persona que realiza la labor de revisor fiscal está llamado a cumplir sus funciones en relación con todos los accionistas bajo criterios de igualdad y desinterés.

Es preciso tener en cuenta que el artículo 50 de la Ley 43 de 1990, ”Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones”, de manera expresa señala que “cuando un contador público sea requerido para actuar como auditor externo, revisor fiscal, interventor de cuentas o arbitro en controversia de orden contable, se abstendrá de aceptar tal designación si tiene, con alguna de las partes, parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o si median vínculos económicos, amistad íntima o enemistad grave, intereses comunes o cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad a sus conceptos u actuaciones”:

Tenemos entonces que le corresponde a la persona que ejerce la revisoría fiscal en una compañía, revisar si las actuaciones o documentos que van a ser objeto de su fiscalización no garantiza la imparcialidad por haber tenido injerencia directa en su producción, o por vinculación con aquel que ostenta una de las calidades o se encuentra en una de las situaciones mencionadas en el artículo citado, que le reste objetividad a su dictamen. Si el revisor fiscal considera que no existe una situación o condición que altere la transparencia en su trabajo de verificación de la compañía a la ley o a los estatutos, entonces no habría conflicto.

Es claro entonces que en el evento que se den las circunstancias señaladas en dicha disposición, debe el revisor fiscal abstenerse de aceptar cualquiera de las actividades indicadas, entre ellas la revisoría fiscal, o renunciar a la misma si la está ejerciendo. Si son los asociados los que consideran que existe una inhabilidad, así lo deben expresar en la reunión del máximo órgano social.

No le compete a la Superintendencia de Sociedades entrar a definir en el caso presente si existe o no inhabilidad del revisor fiscal, por lo cual de existir discrepancias respeto al presente caso, se sugiere dirigirse a la Junta Central de Contadores, planteando el caso del revisor fiscal que ocupa su atención, en donde deben aportarse las pruebas debidamente soportadas, para que con audiencia del implicado sea verificada el cumplimiento de los deberes que corresponden al ejercicio profesional del contador.

Respecto a la posibilidad de cambio de la persona del revisor fiscal por parte del máximo órgano social, en donde confluyen intereses de los asociados, unos a favor y otros en contra de su remoción, 50% y 50%, indudablemente estamos en presencia de la no remoción del órgano de fiscalización

La ley mercantil presenta un vacío al respecto. El camino lógico a seguir sería llegar a un acuerdo entre los asociados para destrabar el impase que pueda presentarse y de efectuarse la consulta ante la citada junta, actuar de conformidad

Ahora bien, cuando se considere que vienen presentándose irregularidades en el seno de una sociedad, y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera y si se verifican los presupuestos establecidos en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto 19 de 2012, uno o más de los asociados de una compañía representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en la citada norma, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que se pretenda verificar la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes según las facultades que le asisten.

Valga anotar que esta superintendencia, cuando lo considere pertinente, puede imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos, conforme lo consagrado.

3 VALIDEZ DE UNA ACTA DEL MÁXIMO ÓRGANO SOCIAL NO FIRMADA POR EL PRESIDENTE DE LA REUNIÓN – GRABACIÓN DE LO OCURRIDO EN DICHA REUNIÓN – EL ACTA DEBE SER EL FIEL REFLEJO DE LO ACONTECIDO EN LA SESIÓN RESPECTIVA

Sobre estos asuntos, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado al respeto.

Frente a UN ACTA NO FIRMADA POR EL PRESIDENTE o por el secretario de la reunión, o bien del máximo órgano social o de la junta directiva, mediante Oficio 220-036672 del 15 de junio de 2010 (Ref: Requisitos para la elaboración de actas – Imposibilidad de ser firmadas por presidente y/o secretario), esta entidad expresó:

“Me refiero a su comunicación radicado bajo el número 2010-01-110575, mediante el cual eleva una consulta tendiente a establecer qué medidas pueden adoptarse para subsanar la omisión de la firma del presidente en el acta correspondiente a una reunión de asamblea general de accionistas, como de junta directiva, cuando es imposible que la persona que actuó como tal las suscriba y, qué repercusiones de carácter legales conlleva el hecho de no contar con la firma del presidente en las actas que se encuentran ya asentadas en libros.

Teniendo en cuenta que ya el Despacho se ha ocupado antes de ese tema, resulta oportuno traer a continuación las consideraciones jurídicas que recogen en general su criterio a partir de las disposiciones legales pertinentes.

En primer lugar es sabido que tratándose de la asamblea general de accionistas, la obligación de elaborar actas para consignar en ellas lo acaecido en las reuniones que la misma lleve a cabo, se encuentra contemplada de una parte en el artículos 189 y del Código de Comercio y de la otra, en el artículo 431 idem, normas que conjuntamente contemplan los requisitos y formalidades que éstas deban reunir.

Así se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del código citado, las actas deben ser firmadas por el presidente de la asamblea y su secretario, o en su defecto por el Revisor Fiscal, lo que claramente indica que cuando sea del caso, es posible sustituir la firma de uno u otro funcionario, e incluso de ambos, con la del Revisor Fiscal, independientemente de que en el cuerpo del documento figuren los nombres de las personas que desempeñaron los cargos respectivos.

Dicha apreciación es igualmente predicable tratándose de las actas de junta directiva, pues si bien es cierto para ellas no aplican los requisitos de orden procedimental previstos en el artículo 189 ibídem, no lo es menos que la firma del revisor fiscal cuando haya lugar, está legitimada para suplir la del secretario y/o el presidente como lo indica expresamente el artículo 441 del Código citado, donde se lee: "En el Registro Mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, en su caso, una vez aprobada y firmada por el presidente y el secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal" (las subrayas no es del texto).

Ahora, de no ser dable la solución anterior y considerando que la finalidad de la firma del acta, amén de su aprobación por parte del propio órgano o de las personas en que éste delegue tal atribución, es la de dotar el documento del suficiente valor probatorio, es viable optar por incluir las decisiones de las que da cuenta el acta respectiva en una posterior y por ende, correspondiente a una nueva reunión, en la que el propio órgano social consienta en incluir el temario de una anterior citación. De esta manera, la propia asamblea o la junta subsanaría la omisión, reafirmando las decisiones que fueran adoptadas antes y, aceptando la expresión probatoria de ello, mediante la constancia en el acta que se levante de esa nueva reunión.

“(…………..)”.

Es claro entonces que un acta de la asamblea general de accionista, por el hecho de no estar suscrita por quien actúo como presidente, no pierde validez alguna.

En lo concerniente con las GRABACIONES DE LAS REUNIONES del máximo órgano social, en nuestro Oficio 220-003676 del 25 de enero de 2007 (Ref: Grabación de las reuniones de la asamblea o junta de socios), se señala:

“Acuso recibo de su comunicación radicada con el No. 2006-01-208656, a través de la cual alude al concepto emitido por esta Superintendencia mediante oficio 220-00773 del 14 de enero de 2002 y consulta si tratándose de sociedades anónimas, existe alguna limitación o prohibición para que a través de notas personales, apuntes, grabaciones magnetofónicas o audiovisuales, los accionistas documenten lo sucedido en las reuniones de la asamblea general de accionistas; cuáles serían en ese evento las obligaciones del accionista en relación con la información que obtengan y finalmente, si el mencionado órgano social puede impedir que se acceda a la información por los medios señalados.

Al respecto es pertinente señalar que la respuesta a sus interrogantes se halla implícita en el oficio citado, pues si bien es cierto en virtud del mismo esta Superintendencia conceptuó que en las sociedades de responsabilidad limitada un socio puede tomar notas personales en las reuniones del máximo órgano social o grabar en medios magnetofónicos o audiovisuales, sin necesidad de autorización de sus consocios, quienes no pueden legalmente oponerse a ello, con la advertencia expresa de la obligación que ello le acarrea al socio de cuidar y dar el manejo adecuado a la información obtenida, la conclusión expuesta es igualmente predicable respecto de las sociedades anónimas.

En efecto, una lectura detenida del pronunciamiento aludido permite inferir que aun cuando éste gira en torno a las sociedades de responsabilidad limitada, por ser el tipo objeto de la consulta que le dio origen, el análisis efectuado, como las consideraciones jurídicas de carácter general que le sirven de sustento, son también valederos para el caso de las sociedades anónimas, con excepción obviamente de la referencia acerca del derecho de inspección permanente y las facultades que los numerales 4 y 2, del artículo 358 del Código de Comercio le confieren a los socios para ordenar las acciones que correspondan contra las personas que incumplan sus obligaciones u ocasionen daños a la sociedad y para decidir sobre la exclusión de socios, presupuestos que si bien es cierto son propios de las sociedades limitadas y frente a ellas tienen relevancia, no constituyen en sí mismos el fundamento de las conclusiones a las que se ha hecho mención. Es decir que aun sin tener en cuenta estos elementos, habría de concluirse que al amparo de las reglas propias del contrato social, como las relativas a la integración y funcionamiento de la junta de socios y para el caso, de la asamblea general de accionistas, no hay fundamento legal para impedir que los socios puedan tomar notas personales de la reunión del máximo órgano social o grabar en medios magnetofónicos o audiovisuales, lo que según se vio no afecta el derecho de reserva de la sociedad, ni esferas personales ajenas, no obstante la obligación que esa conducta le impone al socio de custodiar y de no utilizar indebidamente su documento, de la misma forma en que está obligado a no hacer uso de la información conocida en la reunión en detrimento de los intereses legítimos de la sociedad. Al fin y al cabo, como en su oportunidad se advirtió “la divulgación de la información reservada, que conste o no en actas o en papeles sociales, es decisión privativa e indelegable que corresponde a la sociedad a través de sus órganos competentes y, por tanto, ajena al arbitrio de un socio individualmente considerado.”

Visto los dos pronunciamientos anteriores, donde queda claro (1) la validez del acta cuando solo se encuentra suscrita por el secretario de la reunión y (2) la posibilidad de grabar lo ocurrido en una reunión del máximo órgano social, nos situamos frente a la inquietud, respecto a si la grabación es válida para un representante legal tome decisiones frente a los temas tratados en la reunión del máximo órgano social, pero que no quedaron plasmados en el acta respectiva. Debe tenerse en cuenta que el acta es prueba suficiente pero no plena de las decisiones adoptadas; sin perjuicio, de las acciones que puedan ser entabladas contra aquellos obligados a otorgar el acta y han omitido el cumplimiento de su deber.

4 TOMA DE DECISIONES POR ACCIONISTAS CUANDO EXISTEN INTERESES ENCONTRADOS

Nuevamente se advierte que la respuesta será dada en términos generales y abstractos, relacionados con la exclusión de voto de accionistas que pueden tener interés directo en la decisión. Sobre el particular, debe señalarse que la regla general es que cada acción confiere el derecho a votar sin que exista una prohibición en el caso de conflicto de interés; queda entonces el recurso judicial cuando quiera que se vota en contra de la sociedad a través del recurso judicial, aplicable a todo tipo social, previsto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 el cual señala:

“…Artículo 43.

Abuso del derecho. Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto.

La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario.
…”

5. SUSCRIPCIÓN Y ENAJENACIÓN DE ACCIONES.

Frente a enajenación de acciones, es pertinente tener en cuenta que lo importante es que la misma se haya realizada conforme los requisitos establecidos en la ley o en los estatutos.

Partiendo de la base que lo anterior se cumplió, es claro que la citada enajenación es una operación realizada exclusivamente entre las partes intervinientes y les compete a las misma, dirimir las divergencias presentadas, como puede ser el pago de las acciones negociadas, etc.

De presentarse discrepancias, como en este caso, en la forma del pago de las acciones, les compete a las partes intervinientes, recurrir a la justicia ordinaria para que tome cartas en el asunto; sin que le sea dable al administrador tomar decisión en favor o en contra del enajenante o evitar el ejercicio de los derechos por parte del adquirente que no ha pagado el precio.

El pago del precio no es condición para adquirir la calidad del socio, luego una vez registrado en el libro de registro de accionistas, previo el cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios, las discrepancias serán dirimidas entre los particulares sin injerencia de la sociedad.

7 CLAUSULA EN UN CONTRATO CIVIL

Como lo afirma en su escrito, es una clausula contenida en un contrato de obra civil, en donde para su celebración, necesariamente debieron concurrir las partes firmantes y por ende, es un asunto sobre el cual esta entidad no se pronuncia. De existir divergencias en su aplicación, debe acudirse a la cláusula compromisoria o de interpretación, si las hubiere, contenidas en el texto del mismo contrato, o acudir a la justicia ordinaria.

En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.