Concepto 220-079814 de 31-08-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-079814
31-08-2010

Asunto: Transmisión de la experiencia en procesos de escisión.

Para los fines de su solicitud radicada con el No. 2010-01-158031 del pasado 16 de julio, me permito a continuación transcribir el oficio 220-041951 del 29 de agosto de 2007 que expone el concepto de este Despacho en relación con el tema de la transmisión de la experiencia que en materia de contratación tiene una sociedad, con ocasión de un proceso de escisión.

“En primer lugar, le comunico que la competencia de esta Entidad es reglada y en esa medida se circunscribe al ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, según los términos de los artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y demás normas concordantes, por lo que carece de facultades para conocer y por ende para pronunciarse sobre asuntos ajenos a sus atribuciones, como el de su consulta, propio de la calificación en el Registro Único de Proponentes, que resulta del resorte exclusivo de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Al respecto, esta Superintendencia mediante Oficio No. 220-10343 del 26 de marzo de 2001, en torno a la experiencia dentro de un proceso de integración patrimonial en una fusión, el que podría asimilarse respecto a las sociedades beneficiarias que intervienen en un proceso de escisión, manifestó lo siguiente: “Pues bien, si se analizara de una maner a simplista este fenómeno, bien podría afirmarse que, en razón a la extinción jurídica de las sociedades absorbidas, la experiencia de éstas no podría atribuirse a la sociedad absorbente o a la nueva que se cree, para fines de acreditar este requisito. Sin embargo, la filosofía de la fusión, más que una simple unión patrimonial, implica una concentración de empresas, cuyo móvil en la mayoría de los casos obedece a un interés de fortalecimiento económico y unión de fuerzas que se involucran en la sociedad absorbente, con miras a hacerla más competitiva y fuerte en el mundo de los negocios.

En lo que toca a este tema, el doctor Gabino Pinzón en su obra, Sociedades Comerciales, Ed. Temis, 1977, pág. 282, expresa que la definición que da el Código de comercio en su artículo 172, a pesar de ser más descriptiva que sustancial, presenta más o menos en forma completa esta figura, aunque con notoria impropiedad, aduciendo que «lo que se fusionan son las empresas, esto es, la actividad organizada de cada una de las distintas sociedades, interesadas en la operación; como consecuencia de esta fusión de las empresas se fusionan así mismo los patrimonios de las mismas sociedades. No es, pues, una simple fusión de patrimonios, lo que ocurre, para que pueda decirse con propiedad que «una o varias sociedades se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva», por cuanto la sociedad que subsiste o la nueva que se forma sustituye a las anteriores en las situaciones jurídicas de carácter patrimonial creadas en desarrollo de sus respectivas empresas. Tampoco es la persona jurídica la que, como sujeto de los derechos y de las obligaciones sociales que constituyen su patrimonio, se fusiona con otra u otras personas jurídicas, como en una especie de simbiosis jurídica, porque no se trata de una fusión de empresarios sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades. Ni es el solo patrimonio social de las sociedades disueltas el que, en lugar de ser liquidado, se suma para llevar a cabo la fusión, puesto que el patrimonio social no es sino un medio o instrumento para poder continuar el desarrollo de las actividades de las sociedades que pactan y llevan a cabo una fusión.

Por esto es que la fusión no impone ni supone, sino que la excluye, la liquidación del patrimonio de las sociedades que se disuelven, ya que así solamente pueden obtenerse las ventajas económicas y comerciales de la operación, sin alteración o interrupción de los negocios que se concentran.

En conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la obsorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad; como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, «…no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades.

Sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o nó, respecto de una sociedad que se ha fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes teniendo en cuenta las condiciones que al efecto establece el Decreto 92 de 1998, por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el Registro Único de proponentes.»

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que señala el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, debiendo señalar que el texto completo del concepto transcrito, como de los demás que profiere la Entidad puede ser directamente consultados en la P. WEBwww.supersociedades.gov.co.