Concepto 220-116489 de 21-09-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-116489
21-09-2009

Asunto: Responsabilidad de los administradores – Alcances de las responsabilidades de un representante legal que no actúa.

Me refiero a su comunicación remitida a esta entidad  por la Superintendencia de Industria y Comercio, radicada con el número 2009-01-232029, por medio de la cual consulta:

“Un representante legal principal de una sociedad, el cual no actúa, aunque está inscrito en la cámara de comercio que responsabilidades tiene cual es el soporte legal”.

Sobre el particular, en aras de incursionar dentro del amplio espectro de la responsabilidad de los administradores, y con el fin de dar contestación a su consulta,  es necesario tener en cuenta lo consagrado en el artículo 164 del Código de Comercio:

“Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección”.

La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción”.

Ahora bien, conocido el texto del anterior artículo,  es pertinente tener en cuenta el régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades comerciales, que está regulado a partir del artículo 22 de la Ley 222 de 1.995, en el cual se enumera como tales al representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de las juntas o consejos directivos y aquellos que de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

El artículo 23 de la mencionada ley, les señala a los administradores, independientemente de que estén actuando o no, unos deberes específicos que están obligados a acatar en el cumplimiento de sus funciones, al tiempo que les indica que deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, y que sus actuaciones las deben cumplir en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. Lo dicho, tiene apoyo en el artículo 6º de la Constitución Política de Colombia al disponer que los particulares están obligados a acatar la Constitución y la ley.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 24 de la mencionada ley, no permite pactar de manera voluntaria ninguna forma de exoneración de la responsabilidad de los administradores, por cuanto prescribe que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades propias de su cargo o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.

Luego, al tener la calidad de administrador de una compañía, independientemente de que no se actúe, valga decir, que no se adelante por parte de la persona que así figura, ninguna actividad, como es el caso que plantea en su consulta, y por ende, si lo que se pretende buscar es una  liberación de responsabilidad,  bien del administrador o de la una persona que fue nombrada como revisor fiscal de una sociedad, para lograr ello es preciso proceder a cancelar la inscripción de la designación en el registro mercantil de la Cámara de Comercio respectiva, mediante la presentación de la copia del acta del órgano pertinente de la compañía, donde conste que fue aceptada la renuncia presentada por el administrador o por el revisor fiscal, toda vez que la sola renuncia por sí sola no es suficiente para liberar de responsabilidad al administrador o al revisor fiscal que renuncia.

Lo anterior tiene su soporte legal en el texto del artículo 163 del Estatuto Mercantil, al consagrar de manera expresa, que la revocación de los administradores o de los revisores fiscales no estará sujeta sino a simple registro en la cámara de comercio, mediante copia del acta o acuerdo en el que conste la designación o revocación, así como de la presunción legal prevista en el artículo 164 ya citado.

Ahora bien, ubicados en el terreno de las responsabilidades, y en busca de despejar caminos que nos conduzcan a revisar exoneraciones, tenemos como dentro de la Ley 222 de 1995, encontramos que el artículo 24 de la referida ley y que ya citamos, consagra una causal legal y concreta que conlleva a una exoneración de la responsabilidad de los administradores, cuando expresa que “los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por el dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”, pero a reglón seguido dice que “No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten”.

De otra parte, resulta pertinente considerar el tema de un administrador que renuncia a esa dignidad y el máximo órgano social, por diversas razones, no considera una renuncia debidamente presentada, a titulo de información, vale la pena traer a colación un pronunciamiento efectuado en fecha ya lejana, 18 de diciembre de 1991, por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde si bien dicho fallo era dirigido a la nulidad de una multa impuesta a un revisor fiscal de una compañía, tenemos claro que los argumentos aducidos en el mismo, nos sirven para determinar el momento en que cesa la responsabilidad del representante legal como del revisor fiscal de la compañía.

En efecto, el mencionado tribunal habló en esa época de la siguiente manera:

“… si laboralmente una persona ha dejado de ejercer las funciones de representante legal o de revisor fiscal de una sociedad, así figure inscrito en el registro mercantil en uno de esos cargos, no puede responder por y ante esa sociedad por las actuaciones desarrolladas con posterioridad a su desvinculación, pues en ese caso no tienen ninguna fuerza vinculante con la misma ni acatamiento interno que les permita desarrollar gestión alguna. Y si producida la desvinculación laboral de la persona que actuaba como representante legal o revisor fiscal de una sociedad aquélla pierde la posibilidad de ejercer las funciones que le correspondían lógicamente no se le puede señalar responsabilidad administrativa, disciplinaria o penal por las actuaciones desarrolladas con posterioridad a su retiro de la sociedad en la cual actuaba en uno de esos cargos” (negrilla fuera de texto).

Lo expuesto por el Tribunal, ha sido reiterado con posterioridad, inclusive por la Corte Constitucional en sentencia T-974 de octubre 22 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil, en la cual se afirma la presunción legal de ejercicio del representante legal principal inscrito pero se permite que sea desvirtuado a través de los medios probatorios correspondientes:

“Independientemente de la existencia de una presunción de hecho que supone a la persona inscrita en el registro mercantil como comerciante (c.Co., art. 13, num. 1º), o como representante, administrador o revisor fiscal de una sociedad (C.Co., arts. 164 y 442), en la actualidad, se admiten pruebas en contrario que tiendan a desvirtuar dicha calidad.

“Por ello, es posible concluir que la calidad de representante, administrador o revisor fiscal no depende del registro, sino de la efectiva posibilidad de realizar actos de representación, administración o revisión fiscal.  Luego, si por causas naturales, como la muerte o la incapacidad sobreviniente, o por causas legales, como la remoción del encargo, un representante, administrador o revisor fiscal no puede seguir actuando en nombre de la sociedad, es indiscutible que se desvirtúa la presunción y, por lo tanto, no puede producir efectos probatorios en contra del ente societario…”

Como queda expuesto, el representante legal principal se presume en pleno ejercicio y sujeto a todas las responsabilidades que le son propias, generándose para éste la carga de acreditar la imposibilidad de su ejercicio, porque en todo caso también es reprochable la omisión voluntaria al ejercicio de sus funciones, sin agotar los requerimientos necesarios para que sea nombrado su remplazo.

En los anteriores términos, abarcamos los tópicos que estamos seguros le dan luces frente a la consulta presentada, no sin antes anotarle que los efectos del mismo son los consagrados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.