Concepto 220-125686 de 18-09-2015


Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-125686

18-09-2015

Asunto: Ausencia del representante legal y administración de la compañía.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2015-01-348561, mediante el cual solicita se absuelvan los siguientes interrogantes:

1. El Gerente de una sociedad anónima se encuentra detenido en establecimiento carcelario, por motivos personales ajenos a la sociedad, presuntamente cumpliendo pena por sentencia judicial, puede seguir ejerciendo como Gerente y firmar todos los documentos comerciales, impuestos, tasas y contribución es de dicha sociedad?

NOTA: No hay Subgerente.

2. Consecuencias jurídicas y legales para la sociedad por las omisiones en que pueda inducir la no presencia física del representante legal en los diferentes actos y obligaciones para con el estado y contratos.

3. El tener representante legal con medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, es causal justa de su remoción inmediata, si han transcurrido más de dos meses?

4. Los miembros de Junta Directiva y de los Órganos de Control Interno nombrados por la Asamblea General, pueden presentar su renuncia ante la Junta Directiva para ser Gerente o Subgerente de la sociedad? O renuncian ante la Asamblea? Cómo se debe proceder? Esto no aparece reglamentado en los estatutos.

5. Un miembro de la Junta Directiva de una sociedad anónima, hace cesión de la totalidad de sus acciones a sus nietos y se reserva el usufructo vitalicio y representación de las mismas en la sociedad.

CONSULTA: a) Sigue siendo accionista de la sociedad al amparo de administrar las acciones?

b) Puede seguir siendo miembro de la Junta Directiva? Cómo se configura su retiro en tal caso?

Al respecto es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas.

No obstante lo anterior, y en relación con las inquietudes contenidas en los numerales 1, 2 y 3, este Despacho a través del oficio 220-53018 del 27 de mayo de 1999, expresó:

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“Así las cosas frente al interrogante planteado en torno al ejercicio a distancia de las funciones del representante legal ha de sentarse que, aunque no existe norma legal que lo prohíba, es al órgano social a quien le corresponde evaluar la situación y determinar la conveniencia o no de continuar con un representante legal y administrador, que desempeña el cargo bajo las circunstancias anotadas.

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“(…)”

“…no existe norma legal que establezca los supuestos que constituyen faltas absolutas o temporales, para lo cual habrá de estarse en cada caso a lo dispuesto en los estatutos sociales, sin perder de vista que en caso de duda sobre el particular será el máximo órgano social el llamado a decidir si considera pertinente en caso de falta del titular, que sea reemplazado éste por el suplente, o en su lugar designar otra persona como principal, dada la libre revocabilidad de los administradores”.

Ahora bien, ante el hecho de no existir subgerente, si en los estatutos sociales se omitió consagrar expresamente que el gerente tendría un suplente que lo remplazara en sus faltas absolutas, temporales o accidentales, ello no es óbice para que la Junta Directiva proceda a efectuar dicho nombramiento, toda vez que en lo no previsto en el contrato social opera la ley, en este caso, lo dispuesto en el artículo 440 del Código de Comercio que prevé dicho cargo.

Por último, a juicio de la Entidad, no resulta desde ningún punto de vista apropiado el ejercicio de la representación legal a distancia como forma permanente de actuar (subraya fuera del texto).

4.- Con relación a esta inquietud, cabe recordar que la Junta Directiva es elegida por el máximo órgano social, y por ende es ante este órgano rector que deben presentar la renuncia los directivos que ostenten dicho cargo, aun cuando no esté previsto los estatutos sociales, (artículo 436 del Código de Comercio), de igual manera, respecto de los miembros que conforman los órganos de control interno, teniendo en cuenta son designados por la asamblea general, según lo expresado en su escrito, independiente de encontrarse o no reglamentado en los estatutos sociales.

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5.- Respecto a estos interrogantes esta Entidad se ha pronunciado en oportunidades anteriores particularmente a través del oficio 220 – 041560 del 18 de marzo de 2011, apartes del citado concepto a continuación me permito transcribir:

“(…)”

“De acuerdo con el artículo 823 del Código Civil "El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirlo a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género o de pagar su valor, si la cosa es fungible".

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Teniendo como base la anterior definición podemos decir que con el usufructo la propiedad que se detenta sobre el bien afectado se desmembra, debido a que el usufructuario adquiere el derecho de gozar la cosa, mientras el nudo propietario sigue con el derecho de disposición. Así mismo, se puede acotar que el usufructuario aunque tiene el derecho de goce, no puede disponer de la cosa ajena que usufructúa, o sea no puede destruirla, alterarla o enajenarla.

Para su perfeccionamiento el artículo 826 ibídem preceptúa que "el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgase por instrumento público inscrito". Como se puede ver la ley guarda silencio en lo concerniente al usufructo sobre bienes muebles, por lo cual, entonces, se debe entender que no existe formalidad alguna y simplemente se perfecciona con la entrega material de la cosa al usufructuario. Agregando por lo dicho en la última parte que la posesión es un elemento esencial del usufructo.

Por otro lado, el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa (artículo 846 ídem).

Es importante no perder de vista, que el usufructuario como titular que es de un derecho patrimonial, puede ejecutar todos aquellos actos de administración, tendientes tanto a su explotación en debida forma, como a los de su conservación.(subraya fuera del texto)

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En el derecho colombiano, se estipula que las acciones pueden darse en usufructo, lo cual se aplica a las sociedades de responsabilidad limitada por expresa remisión del artículo 372 del Estatuto Mercantil. Se tiene que al tenor del artículo 410 ibídem: "La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones, la de acciones al portador mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario".

Por su parte establece el artículo 412, "Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionistas excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de liquidación.

Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme al artículo anterior".

De las disposiciones transcritas podemos concluir:

Las acciones cuotas o partes de interés pueden pertenecer en nuda propiedad a una persona, y en usufructo a otra distinta. O sea, es completamente legal el usufructo en cuotas sociales, pero dicho pacto no configura desde ningún punto de vista el traspaso de la propiedad de dichas cuotas.

Ahora bien, en principio el pacto de usufructo confiere al usufructuario el derecho de percibir las utilidades que decrete la junta de socios, en proporción a las cuotas dadas en usufructo, pero los demás derechos inherentes a la condición de socio sólo se pueden trasmitir por vía de pacto expreso entre usufructuario y nudo propietario.

Así mismo, es necesario aclarar, que tanto por vía legal como doctrinal se ha entendido que el derecho de adquirir cuotas por vía de aumentos de capital o por virtud de cesiones inter-vivos o por trasmisión mortis causa corresponde exclusivamente al nudo propietario.”

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En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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