Concepto 303070 de 25-09-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 303070
25-09-2009

Asunto: Radicado No, 219380 del 23 de julio de 2009.

Respetado señor Gaviria:

En atención a la comunicación de la referencia, donde consulta si acordada una jornada de trabajo, puede el empleador unilateralmente ampliarla hasta igualarla con la máxima, quiénes son los empleados de dirección, manejo y confianza, cuál el momento de afiliar al trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral y si es legal la disponibilidad de 24 horas, esta Oficina se permite manifestar:

En primer lugar es importante tener en cuenta lo dicho por los artículos 158 y 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que refieren:

"Artículo 158. Jornada ordinaria.
La jomada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal"

"Artículo 161. Duración.
La duración máxima legal de la jomada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones (…)"

De lo comentado se desprende que la jornada máxima de trabajo está reglamenta por la duración de la jornada diaria y semanal de trabajo pactada entre las partes al inicio de la relación laboral, sin que esta pueda exceder de 8 y de 48 horas diarias y semanales, respectivamente.

La jornada de trabajo máxima, puede ser desempeñada por el trabajador, en los 6 días hábiles de la semana, por cuanto el domingo fue destinado por la normatividad laboral, como un día de descanso obligatorio.

Cuando la jornada de trabajo pactada, corresponde a una inferior de 48 horas semanales, de llegar el empleador a requerir que el trabajador labore hasta cumplir 48 horas semanales, la diferencia corresponderá a jornada adicional, suplementaria o de horas extras, pues la jornada de trabajo siempre será la acordada entre las partes, sin que pueda exceder de la máxima, pero bien puede ser menor.

En el ordenamiento laboral colombiano no existe disposición alguna que defina a los trabajadores de dirección, confianza y manejo, pero por desarrollo jurisprudencial, en sentencia de Casación Laboral del 22 de abril de 1961, la H. Corte Suprema dijo:

"Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa: están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”. (Subrayas fuera del texto original).

Así pues, el trabajador de dirección, confianza y manejo resulta ser aquel que por el cargo que ocupa y las funciones que desarrolla, tiene un alto grado de responsabilidad dentro de la estructura de la administración de la empresa, por ostentar mando y ocupar un mayor nivel de jerarquía, frente al grupo de trabajadores, siendo un trabajador de éstas calidades, un representante del empleador y sus decisiones, obligan al empleador de la forma establecida en el literal a) del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo.

En cuanto a la afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral, éste deberá producirse desde el momento en que el trabajador se vincula a la empresa, luego no resulta claro el porqué su empleador pretenda afiliarlo tiempo después de haberse iniciado la relación laboral, pues ello podría ser indiciario de algún tipo de evasión en el pago de dichos aportes,

Por último, en lo referente a disponibilidad laboral, ésta figura fue tratada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968, donde dijo:

"… no toda “disponibilidad" o "vocación" permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jomada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada "disponibilidad" tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda "disponibilidad" dentro de la jomada que hace relación a la propia actividad laboral, …

“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de "disponibilidad" como trabajo, es necesario establecer cuándo y en que medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a ordenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jomada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a ordenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal "disponibilidad" si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jomada laboral, Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jomada laboral… Es cierto que la "disponibilidad" normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado… Más la sola »disponibilidad" convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jomada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jomada ordinaria…"

De lo anterior se colige que no toda "Disponibilidad Laboral", es asimilable como trabajo y que por lo tanto deba estar enmarcada dentro de la Jornada Laboral de trabajo, diferenciándolas por la mayor o menor restricción de la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador.

En caso de considerar que su empleador está incumpliendo con sus deberes laborales, al no afiliar y pagar de manera oportunamente los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, bien podría acudir ante el Señor Inspector de Trabajo para denunciar la situación, funcionario quien dará inicio a la investigación administrativa correspondiente.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo