Ley Estatutaria de Salud: ni pañitos de agua tibia ni salvación del sistema


9 marzo, 2015
Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.

Diana P. Quintero, autora del libro La salud como derecho: estudio comparado sobre grupos vulnerables, asegura que ni la estructura legal actual, ni la cultura, contribuyen a que se pueda dar cumplimiento efectivo a la Ley Estatutaria de Salud.

Hablar del tema de la salud en Colombia siempre será polémico. Este tema, de la mano de la Ley Estatutaria de Salud, sancionada el mes pasado volvió a tomar vuelo. Para contar con un punto de vista especializado dialogamos con Diana P. Quintero, docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad ICESI, Directora del Grupo de Acciones Públicas, GAPI, de esta institución.

La doctora Quintero asegura que si el Ministerio de Salud tomara más en serio el seguimiento que ha realizado la Corte Constitucional, y la evaluación sobre el derecho a la salud que hace la Defensoría del Pueblo, se podrían identificar, mejor, las falencias que presentan las EPS. Igualmente, opina que aunque la regulación actual que hay sobre medicamentos es un avance, el control debe ser más eficaz.

Desde su experiencia académica e investigativa, ¿considera que la expedición de la Ley Estatuaria de Salud es un logro efectivo que propende por mejorar la calidad de vida de los colombianos?

La ley sí busca la mejora de la calidad de vida, en especial de las personas más vulnerables de la población, a quienes protege expresamente frente a las limitaciones administrativas y económicas que a menudo enfrentan en su acceso a la salud. De otro lado, introduce criterios de rentabilidad social que servirán como contrapeso a la actual centralidad de la rentabilidad económica.

El reto que debe enfrentar la ley, para lograr efectivamente aumentar la calidad de vida de los usuarios del sistema, es que su aplicación se verá condicionada a ese entorno problemático ya existente, porque ella por sí sola no puede resolver los problemas estructurales del sistema. Es un aporte, pero el esquema existente de seguro de salud con mayoría de la población afiliada al régimen subsidiado (53%), los problemas con los recobros, la débil supervisión y vigilancia estatal, la falta de acceso de los usuarios a información adecuada (por ejemplo a la carta de derechos en la EPS) y a las prestaciones requeridas de manera oportuna, son algunos de los asuntos que requieren acciones correctivas de tipo micro.

¿Cuáles son los beneficios que se derivan del reconocimiento de la salud como un derecho?

“la falta de contratación con prestadores especializados, las demoras en el acceso al diagnóstico, al tratamiento, a los medicamentos, las negaciones de prestaciones incluidas en el POS, etc., siguen siendo una realidad”

Será más difícil en adelante para aseguradores y prestadores negar las prestaciones requeridas con argumentos administrativos y financieros; porque los derechos fundamentales tienen prioridad frente a este tipo de consideraciones. Es cierto que estos argumentos han disminuido, pero no han desaparecido de escena. En la práctica, la falta de contratación con prestadores especializados, las demoras en el acceso al diagnóstico, al tratamiento, a los medicamentos, las negaciones de prestaciones incluidas en el POS, etc., siguen siendo una realidad. La ley da un marco al Ministerio que podrá utilizar para corregir algunas de las fallas de la regulación, y en adelante hacer más difícil las medidas regresivas; es decir, las medidas que disminuyan los niveles de protección de salud que se han alcanzado por vía de decisiones judiciales de la Corte o por vía administrativa. Pero mientras las entidades no se comprometan con un autogobierno ético, y el control y vigilancia estatal tengan tantas fracturas, seguirán presentándose las actuaciones contrarias a los derechos de los usuarios y al sistema de salud en conjunto.

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Frente a la propuesta de la afiliación única, ¿considera que es un mecanismo adecuado para resolver el acceso incluyente al sistema de salud?

Las propuestas como ésta implican una mayor intervención del Estado en el funcionamiento del sistema, lo que puede parecer deseable ahora que contamos con un Ministerio más conocedor de la situación del sistema y más comprometido con el bienestar de la población. Sin embargo, los cambios estructurales como este, deben hacerse pensando incluso en escenarios menos favorables. Esto en derecho lo conocemos como “regular desde la perspectiva del hombre malo”. No es pesimismo, es una advertencia de la teoría jurídica que convendría atender. La labor de asegurador primario le impondría al Estado una carga administrativa considerable, y ya en este momento la labor de regulación y control viene siendo desempeñada por el Estado de manera deficiente, si lo comparamos con la complejidad de la situación.

“Habría entonces que modificar las funciones de las EPS y esto no corresponde a una ley estatutaria; depende del Congreso, lo que reduce las posibilidades de que realmente ocurra.”

Hay quienes creen que el aseguramiento con las EPS es el problema, porque la intermediación no parece facilitar la adopción de un esquema basado en la salud. El Viceministro de Salud en un diario nacional afirmó que las EPS se limitan a “llevar el dinero de aquí para allá”, calificando este hecho como indeseable. Habría entonces que modificar las funciones de las EPS y esto no corresponde a una ley estatutaria; depende del Congreso, lo que reduce las posibilidades de que realmente ocurra.

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¿La Ley responde a las necesidades que se tienen en Colombia, respecto a la legislación, en materia de salud y que propende por un Estado Social de Derecho, en el que el bienestar de los grupos vulnerados sea una prioridad del Estado y un deber de la sociedad?

Sí. El principio de Estado social de derecho requiere la elevación de la salud a la categoría de derecho fundamental, es decir, a la de un derecho irrenunciable; frente al que se deben proteger los aspectos fundamentales de accesibilidad, adaptabilidad y aceptabilidad de los servicios que se prestan. Esto también significa que otros derechos conexos, que son condición para que se pueda garantizar la salud, deben ser protegidos por el Estado. En Colombia al menos el acceso a la información es un derecho de los usuarios, que impone a aseguradores y prestadores deberes de transparencia. Otro ejemplo es el derecho a la participación, que impone al Estado el deber de asegurar mecanismos para que los usuarios puedan participar con efectividad en las decisiones de políticas en salud. Si se empieza por estos mínimos en la regulación, esto es, asegurar el acceso libre a la información y a la participación, es posible que el Estado tenga éxito en dar a la salud un carácter prioritario. Y la sociedad, en este caso los actores del sistema, también puedan entender por fin su deber de no interferencia indebida e injustificada en el disfrute de los derechos a la salud y conexos de la población usuaria.

Una de las preocupaciones es en materia del cumplimiento legislativo de nuestro país. ¿Se podría establecer que Colombia tiene una estructura legislativa y administrativa que garantice el efectivo cumplimiento de lo consignado en la Ley 1751 del 2015?

El cumplimiento es el principal reto de cualquier legislación, es decir, contar con herramientas para que su implementación sea real y contribuya a lograr los fines que orientaron su creación. Esto se dificulta en Colombia porque tenemos una cultura jurídica proclive a la explosión legislativa, no solo en seguridad social, sino en todas las áreas. El cumplimiento se garantizaría mejor si abandonamos la pretensión de regularlo todo, y si empezamos a promover formas razonables de resolver conflictos, tales como la ponderación. Lo que supone que nos ponemos de acuerdo en los fines, en este caso, en que la salud es un derecho prioritario, que impone a aseguradores, prestadores y usuarios obligaciones de autocuidado, de cuidado de los recursos y de reconocimiento del valor incondicionado de la vida humana.

“Si el Ministerio tomara más en serio el seguimiento que ha hecho la Corte Constitucional y la evaluación sobre el derecho a la salud que hace la Defensoría del Pueblo, podría identificar mejor las principales falencias en el servicio de las EPS y tomar medidas correctivas”

Luego, ni la estructura legal actual, ni la cultura actual contribuyen a que se pueda dar cumplimiento efectivo a esta ley estatutaria; se podrá lograr parcialmente, y en la medida en que el gobierno actúe con coherencia y firmeza en su implementación, frente a futuras violaciones de la ley.

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¿Qué tan real puede llegar a ser que el servicio por parte de las EPS vaya a mejorar y que los colombianos cuentan con medicamentos de calidad?

Si el Ministerio tomara más en serio el seguimiento que ha hecho la Corte Constitucional y la evaluación sobre el derecho a la salud que hace la Defensoría del Pueblo, podría identificar mejor las principales falencias en el servicio de las EPS y tomar medidas correctivas, en conjunto con la Superintendencia Nacional de Salud. Sobre medicamentos, la regulación reciente es un avance, pero el control sobre lo que sucede en la práctica debe ser más efectivo. El tema de los recobros también debería resolverse a fin de evitar la alta ineficiencia en este mecanismo; aunque se espera que con el nuevo POS, basado en exclusiones y no en una lista con pretensiones de exhaustividad, se disminuyan los incentivos para prestar servicios de mala calidad o para negar la prestación de los servicios necesarios.

¿Esta ley es suficiente para salvar el sistema de salud colombiano o son solo pañitos de agua tibia?

No son pañitos de agua tibia, pero hablar de salvar el sistema de salud colombiano es muy ambicioso, si consideramos lo dicho anteriormente. La Corte Constitucional viene, desde hace siete años, haciendo un esfuerzo para superar el estado de cosas inconstitucional en salud, que sería algo así como intentar “salvar” el sistema.

Lo que observamos de este intento es que hay un buen diagnóstico: de dónde radican los problemas, se sabe cómo se podrían resolver buena parte de ellos, pero no se encuentra la suficiente voluntad política para meter en cintura a los generadores de los problemas. Se observa que hay mucho dinero y poder de por medio.

Al otro lado estamos los usuarios, los ciudadanos, que no contamos con los medios para hacernos escuchar y para ser protegidos en nuestros derechos. Claro, hay asociaciones de pacientes, pero una investigación reciente ha revelado que en algunos casos tienen vínculos problemáticos con multinacionales del negocio de la salud; así que, de nuevo, hay mucho dinero y poder de por medio.

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