Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
De acuerdo a lo indicado en el Artículo 23 del Código de Comercio, los profesionales independientes no se encuentran obligados a llevar contabilidad con libros registrados en Cámara de Comercio pues el ejercicio de cualquier profesión liberal se considera una actividad no mercantil.
Esa disposición se aplica independientemente de que frente al IVA el profesional sean un No Responsables de IVA, o que sea responsable en el Régimen simplificado o que sea incluso un Responsable en el Régimen común (ver concepto DIAN 39683 de junio de 1998; ver también la cartilla instructiva del IVA 2010 de la DIAN en sus numerales 7.1.2.7 y el Oficio DIAN 00263 de 2006).
Pese a lo anterior, algunos profesionales como los arquitectos e ingenieros figuran entre los que optan por llevar voluntariamente dicha contabilidad pues sucede que el artículo 87 del Estatuto Tributario dispone que si no llevan dicha contabilidad, entonces en su declaración de renta solo les aceptarían como costos y gastos hasta un 50% del valor de sus ingresos brutos (y como sabemos, sus ingresos brutos son bastante altos pues corresponden al total de las obras que ejecutan y a dicho valor le le enfrentarán todos los costos y gastos en que incurrieron para desarrollar tales obras).
El texto del artículo 87 del Estatuto Tributario dispone:
“ARTICULO 87. LIMITACIÓN DE LOS COSTOS A PROFESIONALES INDEPENDIENTES Y COMISIONISTAS. Los costos y deducciones imputables a la actividad propia de los profesionales independientes y de los comisionistas, que sean personas naturales, no podrán exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que por razón de su actividad propia perciban tales contribuyentes.
Cuando se trate de contratos de construcción de bienes inmuebles y obras civiles ejecutados por arquitectos o ingenieros contratistas, el límite anterior será del noventa por ciento (90%), pero deberán llevar libros de contabilidad registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales.
<Inciso adicionado por el artículo 10 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Las anteriores limitaciones no se aplicarán cuando el contribuyente facture la totalidad de sus operaciones y sus ingresos hayan estado sometidos a retención en la fuente, cuando esta fuere procedente. En este caso, se aceptarán los costos y deducciones que procedan legalmente.
PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 39 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Lo dispuesto en el presente artículo será aplicable a los concejales municipales y distritales.”
(El subrayado es nuestro)
Debe tenerse presente que según el numeral 14 del artículo 2 del Decreto 427 de Marzo de 1996, los profesionales que decidan llevar contabilidad la registrarían en Cámara de Comercio y no en la DIAN.
En razón de lo anterior, surge la pregunta: Si un profesional decide llevar la contabilidad solo para poder cumplir con el requisito de aceptación de costos y gastos que establece el artículo 87 del Estatuto Tributario ¿en ese caso se convertiría en agente de retenciones en la fuente a título de renta de acuerdo a lo indicado en el artículo 368-2 del Estatuto Tributario?
Para responder a esta pregunta, es necesario repasar lo que dice el artículo 368-2 donde leemos:
“ARTICULO 368-2. PERSONAS NATURALES QUE SON AGENTES DE RETENCIÓN. Las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y 401, a las tarifas y según las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos.”
Como vemos, esa norma exige que la persona tenga la calidad de comerciante y que adicionalmente cuente con patrimonios o ingresos brutos altos en el año anterior para que quede convertida entonces en un agente de retención a título de renta por los conceptos expresamente señalados en el mismo artículo.
Ahora bien, aunque el artículo 10 del Código de Comercio indica que serían comerciantes solo aquellos que sí realizan actos considerados mercantiles, sucede que el artículo 13 del mismo código dice:
“ARTÍCULO 13. <PRESUNCIÓN DE ESTAR EJERCIENDO EL COMERCIO>. Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:
1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil;
2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y
3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.(el subrayado es nuestro)
Por consiguiente, aunque el ejercicio de solamente labores profesionales no sean consideradas una actividad mercantil, va a suceder que si los profesionales que deciden llevar voluntariamente su contabilidad para cumplir con la exigencia del artículo 87 del Estatuto Tributario termina inscritos en el registro mercantil de la cámara de comercio, en ese caso sí se terminarían considerando comerciantes.
Y si unido a eso cumplen con tener los topes de patrimonio o de ingresos brutos altos mencionados en el artículo 368-2 del Estatuto, entonces sí tendría que actuar como agentes de retención por los conceptos allí mencionados (nota: téngase presente que acuerdo a lo indicado en el artículo 14 del Decreto 836 de 1991, en el tope de ingresos brutos señalado en el artículo 368-2 del Estatuto Tributario no se toman en cuenta los ingresos por ganancias ocasionales).
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