Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Infografía (haz click en la imagen para ampliar)
En su concepto 077233 de Octubre 4 de 2011 la DIAN indicó que en la actualidad coexisten dos sistemas de retención para practicarles retenciones en la fuente a los independientes que perciban ingresos por contratos de prestación de servicios y fue enfática en decir que si el pago mensual que se le realizará al independiente es inferior a 300 UVT entonces es obligatorio aplicarle la tabla de los asalariados contenida en el artículo 383 del Estatuto tal como lo dispone el artículo 173 de la Ley 1450 (sin importar si el independiente lo desea o no lo desea) y que las tarifas tradicionales solo se aplicarán si el pago mensual supera los 300 UVT.
En ese concepto se lee lo siguiente:
“Sin embargo, en esta oportunidad le precisamos que para contratos de prestación de servicios por parte de trabajadores independientes coexisten tanto la retención en la fuente por los conceptos previstos en el artículo 392 del Estatuto Tributario, como la retención prevista en el artículo 173 en cita, resaltando que esta última es obligatoria si se cumplen los presupuestos señalados en tal disposición y en su reglamento.”
(el subrayado es nuestro)
Si entonces es obligatorio aplicar la tabla retención de los asalariados a los independientes con pagos mensuales inferiores a 300 UVT, es por eso que el Decreto 3590 de septiembre de 2011 mencionó que era “necesario” que el independiente se esté confesando cada mes con esos contratistas donde recibirá los pagos inferiores a 300 UVT y les demuestre que todos sus pagos mensuales, combinando todos sus contratos vigentes, no superan los 300 UVT para que así cada contratante pueda decidir si le aplican o no la tabla de retención de los asalariados.
Pero entregar esa certificación dan detallada como la pide el decreto 3590 es algo a lo que muchos independientes se oponen que porque viola su “derecho a la intimidad” mencionado en el artículo 15 de la Constitución Política y otros no lo hacen porque si su pago mensual en una sola empresa, depurado con todo lo que pueden restarle (básicamente aportes a seguridad social y cuentas AFC) terminan quedando entre 180 y 300 UVT en ese caso la aplicación de la tabla de asalariados los perjudica pues les produce más retención que si le aplicaran las tarifas tradicionales del 4%, o 6%, o 10%, etc.
¿Qué hacer entonces si un independiente que debe entregar esa cerficación mensual no lo hace?
En un editorial anterior explicábamos que si un independiente que debe entregar la certificación mensual no lo hace, en ese caso el contratante no podía ponerse a interpretar que lo que sucede es que “el independiente no quiere que le apliquen la tabla de asalariados” y que entonces lo único que podría hacerse es aplicarle las tarifas tradicionales
En ese editorial demostramos que si se tomaba esa decisión por ejemplo sobre un pago mensual por servicios (sujeto a tarifa tradicional del 6%) pero el pago mensual al independiente debidamente depurado era un pago que quedaba entre 180 y 300 UVT, en ese caso el contratante, por aplicarle las tarifas tradicionales en lugar de la tabla de los asaliariados, se convertiría en responsable ante la DIAN por las mayores retenciones que en ese momento dejó de practicar (ver artículo 4 del mismo Decreto 3590 de 2011 y el Artículo 370 del Estatuto Tributario).
Y que si el contratante decide aplicar las tarifas tradicionales pero el pago mensual al independiente debidamente depurado era un pago que quedaba por debajo de los 95 UVT, entonces el contratante sería responsable ante el independiente por haberle practicado más retención de la que en verdad le debía haber practicado y por eso el independiente se podría poner a pedir posteriormente una devolución de las retenciones practicadas en exceso.
Por todos esos dilemas que se forman en las decisiones sobre estos casos es que la parte final del artículo 1 del decreto 3590 dispone que el contrante entonces puede tomar la decisión de no causar la factura o cuenta de cobro del independiente hasta que éste le traiga la ya mencionada certificación. Y esto también se puede volver un problema pues las contabilidades no pueden vivir atrasadas…
De esos dos casos anteriores, es claro que el más complicado sería el primero en el cual el agente de retención dejó de practicar las mayores retenciones que debía haber practicado pues solo en ese caso es cuando la DIAN “se enojaría” si lo detectan y le haría corregir las declaraciones de retención en la fuente con sus respectivas sanciones (ver artículo 644 del Estatuto Tributario).
En cambio, en el segundo caso la DIAN “no se enoja” porque le hayan hecho llegar más retenciones y si el independiente llega a reclamar devoluciones de retenciones en exceso en ese caso es muy fácil para el contratante devolvérselas y restar ese valor de las retenciones en general por consignar que tenga en el mes en que le hace la devolución al independiente y esto no generará ningún tipo de sanciones ni complicaciones (ver artículo 6 del decreto 1189 de 1988 y el Concepto DIAN 77129 de octubre 3 de 2011.
Por todo lo anterior podríamos concluir que si algún independiente no entrega la certificación del decreto 3590 y estaba obligado a ello, lo mejor que podrán hacer los contratantes para no tenerse que poner a frenar la causación de la factura o cuenta de cobro de ese independiente ( tal como se los permite el último inciso del artículo 1 del decreto 3590) sería aplicar la frase popular de “pecar por exceso” y aplicar entonces el procedimiento que mayor retención le genere al independiente.
Eso significaría que de todas formas sí hay que hacer las simulaciones de cómo sería la retención aplicándole la tabla de los asalariados y cómo sería la retención aplicándole las tarifas tradicionales y en cada caso particular escoger el mecanismo que mayor retenciones le genere. Pero no se puede entonces generalizar la decisión facilista de “si no me trajo la certificación, entonces lo único que le aplicaré serán las tarifas tradicionales”.
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
