Concepto 303706 de 25-09-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 303706
25-09-2009

Asunto: Pensión de Invalidez – Vejez.

Señor Celis:

Damos respuesta a su comunicación, mediante la cual consulta acerca de la posibilidad de sustituir la pensión de invalidez por la de vejez una vez cumplido el requisito de la edad, y si la pensión de sobrevivientes se puede transferir a un hijo con discapacidad una vez muerto el cónyuge sobreviviente, en los siguientes términos:

Respecto a la posibilidad de sustituir la pensión de invalidez por la de vejez, el inciso segundo del artículo 4° de la Ley 797 de 2.003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 señala:

"ARTICULO 4o. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente".

Sin embargo, es pertinente señalar que la pensión por excelencia es la de vejez y que las pensiones de invalidez son susceptibles de modificación, suspensión o retiro, de acuerdo con la evolución del estado que las originó. Por lo que se considera prudente continuar cotizando para la pensión de vejez.

Frente al tema, mediante Sentencia C-674 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte Constitucional precisó:

“Así, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 precisa que la obligación de cotizar para pensión cesa al momento en que el afiliado se pensione por invalidez, lo cual implica que la persona inválida no tiene la carga de seguir contribuyendo al sistema, lo cual es apenas equitativo„ en la medida en que su capacidad laboral se encuentra disminuida. De otro lado, es claro que si el pensionado por invalidez reúne además los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y ésta le resulta más favorable, entonces puede solicitar el reconocimiento de esta última, aunque obviamente no puede acumular las dos pensiones. Así si una persona inválida ya hubiera realizado las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, y sólo le falta el requisito de edad para obtenerla, es obvio que cuando llegue a esa edad, podrá solicitar su reconocimiento".

Como observará de acuerdo con el anterior señalamiento, existe la posibilidad de que sí un pensionado por invalidez reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y ésta le resulta más favorable, puede solicitar su reconocimiento una vez cumpla con la edad establecida (en la actualidad 55 años la mujer, 60 años los hombres), aunque no puede acumular dos pensiones.

En lo referente a la posibilidad de transferir la pensión de sobrevivientes a un hijo con discapacidad laboral, una vez se produzca el fallecimiento del cónyuge sobreviviente, consideramos pertinente hacer las siguientes precisiones: La pensión de vejez es aquella que se concede a un afiliado cuando ha reunido los requisitos de edad y cotizaciones señalados en la ley. Cuando fallece un pensionado, opera la sustitución pensional, que no es otra cosa que el traslado de esta prestación a los beneficiarios.

Por otra parte, en caso de que el afiliado no estuviese gozando de una pensión de vejez, podría darse la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del afiliado que fallece sin haberse pensionado, siempre y cuando se cumplan los requisitos señalados para tal fin, en la ley vigente para la época del deceso.

En este sentido, la Ley 797 de 2003 en su artículo 12, señala:

"ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que, cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley".

En este orden de ideas, y para el caso que nos consulta, el artículo 13 de Ley 797 de 2003 modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, indicando en el literal c) los hijos que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, así:

"Los hijos menores de 18 años: los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes, y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993". (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Como se puede observar, los hijos inválidos que dependan económicamente del causante en el momento del deceso, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes; siempre y cuando no tengan ingresos adicionales y mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Por otra parte, vale la pena resaltar que los beneficiarios de la sustitución pensional, por fallecimiento del pensionado, o de la pensión de sobrevivientes, por fallecimiento del afiliado sin haberse pensionado, se encuentran señalados en la ley de manera taxativa y excluyente.

No obstante, si al momento de producirse el fallecimiento del pensionado o del afiliado que fallece sin haberse pensionado, concurren el derecho del cónyuge y del hijo inválido que dependía económicamente del causante, la mesada pensional corresponderá: cincuenta por ciento para el cónyuge supérstite y cincuenta por ciento para el hijo inválido, bajo el entendido que no existan otros hijos con derecho.

En este sentido, cuando expire o se pierda el derecho de alguno de los beneficiarios dentro del orden señalado, esta parte de la pensión acrecerá para el otro, o se dividirá entre los beneficiarios del mismo orden.

En conclusión, y dado lo antes expuesto, en materia pensional no existe la opción de transferir o sustituir la pensión de sobrevivientes, ya que la ley sólo contempla la sustitución pensional en caso de fallecimiento del pensionado, o la pensión de sobrevivientes cuando fallece el afiliado sin haberse pensionado. En otras palabras, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, sustitución de la sustitución pensional o de la pensión de sobrevivientes.

De esta forma damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo