Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-059116
Marzo 15 de 2017
Ref: Grupos empresariales
Esta Oficina recibió por el WEBMASTER su escrito radicado con el No. 2017-01- 038753, mediante el cual formula los siguientes interrogantes:
1. ¿Cuál es la sanción por inscripción extemporánea del grupo empresarial? ¿Existen atenuantes y agravantes? ¿Cuál es el término de prescripción de la acción sancionatoria y a partir de qué momento se contabiliza?
2. Conforme al numeral 2.2. del artículo 2.2.2.1.1.3 del Decreto 1074 de 2015, cuando un grupo empresarial está compuesto por sociedades vigiladas por la Superintendencia de Financiera o de Servicios Públicos Domiciliarios quedará vigilado por la superintendencia de sociedades, La pregunta es: ¿La vigilancia de la superintendencia de sociedades se extiende a las sociedades vigiladas por las superintendencias Financiera y de Servicios Públicos, o únicamente a las sociedades parte del grupo que no estén vigiladas por otra superintendencia?
3. ¿La formación de un grupo empresarial puede darse por decisión de los accionistas de conformarse, sin cumplir los requisitos de subordinación que trata los artículos 27 de la ley 222 de 1995?
4. ¿La publicación de anuncios como “grupo empresarial” por parte de sociedades sin unidad de propósito y dirección, se entienden que son un grupo empresarial para los efectos de la ley 222 de 1995?
5. ¿Qué tipo de ventas trae la conformación de un grupo empresarial? ¿Por qué es importante que la autoridad conozca quienes hacen parte de un grupo empresarial?
6. Si un grupo empresarial controlado por una persona natural no se ha inscrito, y esta persona transfiere a un tercero (por venta, por sucesión, por dación en pago, etc.) sus acciones, pregunto: ¿Se genera una nueva situación de grupo? ¿los términos de declaratoria empezaran a contar a partir de la nueva situación de control?
7. Existe jurisprudencia de la superintendencia de sociedades sobre grupos empresariales, en cuanto a su formación, obligaciones, sanciones, ventajas, etc., y en donde podrían consultarse.
Aunque es sabido, se debe señalar que de conformidad con el Artículo 28 del C.C.A., las consultas formuladas a esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, según las funciones derivadas las atribuciones de inspección, vigilancia y control que le confiere la Ley 222 de 1995 y en esa medida, expresan un concepto sobre los alcances de las disposiciones legales a que haya lugar, de manera armónica, sin que en ningún caso se dirijan a asesorar sobre situaciones particulares de sociedades cuyos antecedentes se desconocen.
Bajo ese presupuesto, procede traer los apartes del Oficio 220-108792 del 12 de agosto de 2015, que entre diversos conceptos, ilustra sobre el criterio de esta entidad en torno a los temas que su cuestionario plantea.
“(…)
-El registro mercantil de la situación de control y/o de grupo empresarial, debe realizarse cuando se configuren los presupuestos señalados en los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 222 de 1995. Las presunciones de subordinación corresponden al control interno por participación, al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria o por tener el número de votos necesarios para elegir la junta directiva y al control externo.
-Control interno por participación: Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas.
– Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria: Esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva.
-Control externo: Esta forma de control se verifica mediante el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios, sin que se exija que los controlantes participen en el capital social de la subordinada. Se le reconoce en la doctrina como «subordinación contractual». Esta presunción tiene especial consagración en el parágrafo 1º del citado artículo, para el caso de las personas controlantes no societarias.
Estas presunciones tienen las siguientes características especiales:
a. No tienen carácter taxativo, es decir, pueden existir otras formas de control de acuerdo al concepto general del artículo 260 del Código de Comercio. Lo fundamental es la «realidad» del control, de tal manera que éste puede presentarse aun cuando se encuentre atomizado el capital social o el controlante no tenga la calidad de socio.
b. Son presunciones legales, luego los interesados pueden desvirtuarlas.
Si adicionalmente a la subordinación existe «unidad de propósito y dirección», se configura el denominado grupo empresarial. El concepto de «unidad de propósito y dirección» se exterioriza en aquellos grupos en que, por ejemplo, además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración vertical o de integración horizontal, como cuando una sociedad compra cueros, otra los procesa, otra fabrica zapatos, otra fabrica gelatina y otra comercializa dichos productos, o cuando se determinan políticas comunes (administrativas, financieras, laborales, etc). Conviene precisar que toda modificación de la situación de control o de grupo empresarial deberá igualmente inscribirse en el registro mercantil.
Por lo anterior y conforme a los parámetros expuestos, el controlante, sea persona natural o jurídica, está obligada a proceder a declarar la situación de control y/o de grupo empresarial, en los términos establecidos en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995; sea persona natural o jurídica, hará constar tal control y/o la conformación del grupo empresarial. Dicha obligación debe ser observada dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control (Art. 30 de la Ley 222 de 1995).
De igual forma, la matriz o controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deberá preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente (Art. 35 ídem).
En lo que corresponde al tema sancionatorio, es del caso precisar que esta Superintendencia verifica por conducto del Grupo de Conglomerados con la observancia del debido proceso, de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cumplimiento del artículo 30 de la ley 222 de 1995, cuyos incisos 2 y 3, disponen lo siguiente:
“Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión.
En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman. ..”
Por lo expuesto, en materia de Conglomerados, será la Delegatura de Inspección Vigilancia y Control, en ejercicio de las actuaciones administrativas a que haya lugar, la llamada a emitir el pronunciamiento que corresponda, previa valoración de la situación particular que se efectúe con base en los elementos de juicio que sean puestos a su consideración, sin que vía consulta sea posible, se reitera, absolver interrogantes, que como los formulados apunten a ese fin.
A ese propósito viene al caso remitirse a la P.WEB de esta Entidad que describe el proceso a adelantar para la declaratoria de la situación de control y/o grupo empresarial, por conducto de la Delegatura de Inspección Vigilancia y Control – Grupo de Conglomerados.
Para ello, se deberá cumplir con los siguientes requisitos:
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y artículos 28, 30 y 86 numeral 3º de la Ley 222 de 1995
Para el efecto, los interesados que acrediten un interés jurídico presentarán una solicitud aportando la información básica de las sociedades. El citado grupo realizará las diligencias preliminares para verificar si existen elementos para iniciar formalmente una investigación administrativa y formular cargos. En caso contrario se informa al peticionario sobre el archivo de la actuación. Si se abre investigación se continúa con las etapas indicadas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Formulación de cargos, recepción de cargos, práctica de pruebas, alegatos de conclusión, decisión de fondo y recursos.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos en el Art. 28 del C.C.A. no sin antes advertir que en la página web www.supersociedades.gov.co puede consultar toda la normatividad, los conceptos jurídicos y la Circular Básica Jurídica, entre otros, documentos que le serán útiles para documentarse sobre los temas de su interés, a más de que en el Grupo de Tesorería de esta entidad, ubicado en el segundo piso puede adquirir el Libro de Grupos Empresariales y Control de Sociedades en Colombia.
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
