Concepto 69890 de 14-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 69890
14-03-2011

Asunto: Radicado 25021 del 1 de Febrero de 2011.

Respetada señora Ortegón:

En atención a la comunicación del asunto, donde plantea tres interrogantes, esta Oficina se permite manifestar:

1. Las bonificaciones ocasionales a trabajadores no pueden exceder el 40% de los salarios a pesar de que se cancelen solo dos veces al año?

El artículo 30 de la Ley 1393, determinó:

«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.»

Teniendo en cuenta que la norma no hizo mención a la periodicidad de esos pagos, deberá entenderse que habrá lugar a tenerlos en cuenta para efectos de cotización, cada vez que éstos se efectúen.

En concepto 45146 del 18 de febrero de 2011, la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, para efectos del cálculo del Ingreso Base de Cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, cuando existen dichos pagos no constitutivos de salario, planteó el siguiente ejemplo, que se trascribe, para facilitar su entendimiento.

Luego entonces la base de cotización más el incremento de que trata el articulo 30 de la Ley 1393 de 2010, para el ejemplo seria de $1.080.000,00, valor sobre el cual se debe calcular los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (Salud, Pensión y Riesgos Profesionales)»,

2. Una empresa que no tiene vacaciones colectivas, pero por estructura le toca generalizar unos días al finalizar el año, estos días se deben computar como vacaciones? Si un trabajador solicita vacaciones, es obligación del empleador otorgárselas en ese momento a pesar que no se pueda?

En cuanto a las vacaciones, señalan los artículos 186 y 187 del Código Sustantivo del Trabajo:

«Articulo 186. Duración,

1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas. (Subrayas fuera del texto original).
2. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, (…)».

«Artículo 187. Época de vacaciones.

1. La época de las vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año subsiguiente, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso. (Subrayas fuera del texto original).
2. El empleador tiene que dar a conocer al trabajador, con quince (15) días de anticipación, la fecha en que le concederá las vacaciones.
3. Todo empleador debe llevar un registro especial de vacaciones en el que anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por las mismas».

Como se puede apreciar, las vacaciones son un descanso remunerado de 15 días hábiles consecutivos, al que tiene derecho todo trabajador que haya prestado sus servicios durante un año, de tal forma que no puede ocurrir que el empleador, unilateralmente decida fraccionar las vacaciones de sus trabajadores. En cuanto a la época de disfrute de las vacaciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 187 trascrito, el empleador se encuentra facultado para determinar la época de las mismas, no obstante, pueden ser acordadas por las partes, de acuerdo con las necesidades y conveniencia de ambas, de tal forma que en principio, deberá solicitarle a su empleador se sirva fijar las mismas, para efectos de su descanso legal y en todo caso, durante dicho periodo de descanso remunerado, el trabajador devengará el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas, no obstante éstas corresponder a años anteriores.

3. Con la nueva Ley 1429, qué evidencias debe dejar el empleador cuando paga las cesantías a los trabajadores para estudio, vivienda, etc., antes de consignarlas al Fondo de Cesantías?

Por último, respecto al retiro parcial del auxilio de cesantía, se hace necesario diferenciar el uso que de éstas se vaya a dar. Si su destinación es el pago de estudios superiores, técnicos o tecnológicos, debe tener en cuenta que en principio, la legislación laboral dispuso la prohibición general para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo. Pero a su vez, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo determinó que se puedan efectuar estos pagos en los casos expresamente autorizados.

El artículo 102 de la Ley 50 de 1990, dispuso los eventos en los cuales, el trabajador afiliado a un fondo de cesantías, podrá retirar las sumas abonadas a su cuenta, así:

«Artículo 102. El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge,  compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva». (Subrayas fuera del texto original).

Así las cosas, teniendo en cuenta que la norma dispuso que fuera la Administradora de Fondos de Cesantías, la que directamente girara a la entidad educativa el valor correspondiente, no resultaría posible que la empresa efectuara directamente dicho pago, razón por la cual, habrá de esperar a que ésta consigne en aquel el valor correspondiente, para proceder de conformidad.

Respecto al retiro parcial del auxilio de cesantías destinados a vivienda, compra, mejora, liberación de gravámenes, mediante Circular 011 del 7 de Febrero de 2011, dirigida a los Empleadores, Trabajadores y Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, el Señor Ministro de la Protección Social, Dr. MAURICIO SANTA MARÍA SALAMANCA, determinó el alcance del artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, así:

«Frente al tema relacionado con el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción„ mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al régimen tradicional de cesantías bajo la nueva normatividad, este Despacho precisa lo siguiente:

El artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, el cual modificó el numeral 3 del artículo 265 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

“3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas».

Lo anterior indica, que e/ retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen a régimen tradicional de cesantías ya no requerirá autorización previa ante el Inspector de Trabajo, corno anteriormente lo exigía el legislador, puesto que la norma actual excluye la intervención del mencionado funcionario,

Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de las cesantías, este se mantiene igual de acuerdo con las normas vigentes a saber:

1.- Si el trabajador se encuentra en el régimen tradicional de cesantías faculta o al empleador pagarlo directamente.

2.- En el caso de encontrarse en el régimen de liquidación anual, (a partir de la Ley 50 de 1990 o que el trabajador se haya adherido voluntariamente a este régimen) le corresponderá pagarlo a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador, adjuntando comunicación del empleador en la cual conste:

i. El nombre del trabajador que presenta la solicitud de retiro parcial de cesantías.

ii. El valor del anticipo de cesantía

iii. La afirmación del empleador, de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar sus cesantías o el préstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la Ley.

Sin la carta del empleador en la cual se acrediten (sic) el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3 del Decreto 2076 de 1967 de verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador de que trata el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010.

En caso de que las cesantías causadas durante el año no hayan sido consignadas en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías seleccionado por el trabajador, el empleador realizará el pago directamente al trabajador aplicando las disposiciones vigentes.

En todo caso es de advertir que la norma en mención NO exonera al empleador de su obligación de verificación y vigilancia sobre la destinación de los retiros parciales de cesantías de sus trabajadores, tanto al régimen tradicional de cesantías como en el régimen de liquidación anual, ni de su obligación de autorizar dicho pago, si cumple con los requisitos y finalidad establecida por el legislador señaladas en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 2076 de 1967, artículo 3 del Decreto 2795 de 1991 y demás normas complementarias, so pena de incurrir en las sanciones consagradas en el artículo 254 del CST que consagra expresamente la prohibición para los empleadores de realizar pagos parciales de cesantías cuando no se cumple con los requisitos contemplados en la Ley».

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo