Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Por diversos motivos, algunos empresarios deciden conformar sociedades de papel a través de la participación de personas que fungen como socios cuando no lo son, realizan presuntos aportes al capital social que no son ciertos, entre otros eventos de apariencia, lo que configura la simulación.
La simulación en el contexto del derecho societario no ha sido reglamentada de forma expresa, por tal razón, resulta obligatorio acudir a los lineamientos relacionados con su noción, clasificación, efectos entre las partes y frente a terceros, pruebas, y demás aspectos trazados por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con base en la interpretación de los artículos 1759, 1760, 1766, 1767 del Código Civil, entre otras disposiciones, aplicables en materia mercantil con base en los artículos 2 y 822 del Código de Comercio.
Al respecto, la Superintendencia de Sociedades, en el Concepto No. 220-059456 del 17 de diciembre del 2007, señaló que cuando se hace referencia a la simulación en el ámbito societario, resulta importante establecer si la constitución de la sociedad es real o aparente, que implica el nacimiento de una persona jurídica diferente a los socios que la conforman y que es titular de un patrimonio propio e independiente al poseído por cada uno de sus asociados, o si se presenta la simulación durante el desarrollo del objeto social de la sociedad legalmente constituida, por ejemplo, en la aparente distribución de utilidades.
El análisis de la posible existencia de la simulación le corresponde a la autoridad jurisdiccional competente en el marco de un proceso declarativo, en el cual los socios interesados o los terceros afectados por la simulación, como acreedores, por ejemplo, tienen que probar, entre otros aspectos, el carácter «de fachada» o “de papel” del ente societario. Es decir, en dicho proceso los socios o terceros ya mencionados tendrán que acreditar si la celebración o la ejecución del contrato social fue simulada o aparente.
Teniendo en cuenta que la simulación absoluta se origina cuando se remeda la celebración de un acto dispositivo de intereses, esta tipología de simulación se estructura en el escenario del derecho societario cuando los presuntos socios no tienen el propósito real de crear la sociedad, es decir, si está ausente la llamada affectio societatis, que es aquella intención o móvil de los asociados de unir esfuerzos para conformar el objeto social.
De otra parte, la simulación relativa en el ámbito societario se estructura cuando la apariencia recae en el tipo de sociedad, en el objeto social, en el pago de aportaciones que no se han realizado, en la falsa distribución de utilidades al final del ejercicio social, al igual que cuando intervienen terceras personas para aparentar la supuesta pluralidad de asociados o el supuesto cumplimiento del número de socios que la ley exige, cuando una sociedad real es empleada como persona interpuesta o “testaferro”, entre otras situaciones.
Sobre la simulación relativa, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia emitida el 12 de marzo de 1992, señaló que el papel del testaferro, en el ámbito propio del negocio, se limita a encubrir u ocultar al sujeto o socio real que, con la otra parte(interpuesta persona), han ajustado el negocio, y respecto del cual los efectos del mismo están verdaderamente llamados a producirse, aunque los terceros de buena fe, observen a la otra parte como el verdadero titular del poder jurídico dentro de la sociedad.
Sumado a lo expuesto, la Sala establece que la simulación por interpuesta persona debe ser la manifestación de una causa simulandi, entendida esta como el móvil, el propósito o la finalidad de las partes para ocultar el acto en efecto querido. Sin embargo, aunque precisa que la prueba de la causa simulandi no constituye un requisito fundamental para acreditar la existencia de la simulación, también la reconoce como un valioso instrumento para dar claridad sobre el verdadero acuerdo entre las partes.
Ab. José Vicente Hurtado P.
Universidad Santo Tomás, Seccional Bucaramanga.
Especialista y Mg. en Derecho Comercial.
*Exclusivo para actualícese.com
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