Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Cuando una trabajadora durante la etapa gestacional o el parto sufra un aborto tiene derecho a una licencia remunerada de 2 o 4 semanas. Dicha licencia siempre debe ser remunerada y la liquidación de esta se debe realizar sobre el salario devengado al momento de tomar el descanso.
El Código Sustantivo del Trabajo indica que toda trabajadora tiene derecho a un permiso correspondiente a 14 semanas para ausentarse de sus labores cuando se encuentre en época de parto; dicho permiso se denomina licencia de maternidad y debe ser remunerado con el salario devengado. Es decir que durante esta época el empleador no podrá realizar descuento alguno. Lo anterior se encuentra determinado en el artículo 236 del referido código de la siguiente manera:
“Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso”.
En este punto es importante recordar que antes de la Ley 100 de 1993, era el empleador quien debía asumir el pago de las contingencias en seguridad social de sus trabajadores. No obstante, a partir de la nombrada ley dicha obligación recae en cabeza del sistema de seguridad social y, por ende, el pago de las mismas corresponde a las entidades promotoras de salud –EPS– cuando se trate de enfermedad general, maternidad y paternidad, quienes deberán reintegrar el monto de la incapacidad a la empresa.
Es menester resaltar que cuando se trate de contingencias por enfermedad general, la EPS pagará por dicho concepto únicamente el 66,6% del salario devengado, mientras que si se trata de la licencia de maternidad el monto a cancelar será el 100%. Al respecto, resulta necesario traer a colación el artículo 207 de la Ley 100 de 1993, en el cual se indica lo correspondiente a la licencia de maternidad de la siguiente manera:
“Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las unidades de pago por capitación –UPC–”.
El artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo señala que cuando la trabajadora sufra un aborto durante la etapa gestacional o el parto, tendrá derecho a una licencia remunerada de 2 o 4 semanas. Ahora bien, la norma es clara al señalar que la liquidación de la licencia por aborto se deberá realizar con el salario que al momento de iniciar el descanso la trabajadora devengue, es decir que al igual que con la licencia de maternidad dicho monto equivaldrá al 100% del valor del salario.
Sobre esto, el Ministerio del Trabajo en el Concepto 1200000-94926 del 17 de mayo del 2016 señaló:
“El fundamento jurídico al cual hace referencia en su consulta, el cual se aplica para el sector privado en forma exclusiva es el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo… preceptúa que la licencia por aborto se pagará a la trabajadora con el valor del salario que devengaba al momento de entrar a disfrutarla. Por tanto, el valor de la misma es el 100% del valor del salario devengado y es licencia como tal, no enfermedad de origen común cuyo tratamiento y fundamento jurídico son diferentes”.
(El subrayado es nuestro).
Es importante recordar que para que una trabajadora pueda disfrutar de la licencia por aborto, es necesario que presente a su empleador un certificado expedido por su médico tratante, en el cual se confirme la ocurrencia del aborto o parto prematuro y el tiempo de descanso que necesita para su recuperación.
Cuando la trabajadora retorna de la licencia de maternidad tiene derecho a que su empleador le conceda una hora de descanso, dividida en 2 períodos de 30 minutos , para que durante la jornada laboral pueda amamantar a su hijo. Dicho tiempo, al igual que el de la licencia de maternidad y la de aborto, debe ser otorgado por el empleador sin que por esto se realice descuento alguno. Es decir que el descanso señalado por el Código Sustantivo del Trabajo siempre debe ser remunerado.
Ahora bien, usualmente el trabajador y la empleadora optan por acordar el descanso para lactancia de manera distinta a la señalada por el Código Sustantivo del Trabajo; por ejemplo, uno de los acuerdos más habituales es que la trabajadora no tome dicho descanso en dos períodos de 30 minutos, sino que recorte su jornada laboral una hora para que pueda llegar más temprano a estar con su hijo. Este tipo de acuerdos es muy frecuente, sobre todo cuando la madre vive lejos de la empresa donde labora y el trayecto de ida y regreso a la empresa resulta tanto demorado como agotador para ella; igualmente, aunque existe la posibilidad de que algún familiar lleve el menor a la empresa para ser amamantado, en muchas ocasiones esto no es viable.
Ahora bien, respecto a este tipo de acuerdos, es importante aclarar que la norma señala expresamente que el descanso para amamantar debe ser de una hora dividida en dos períodos de 30 minutos y por lo tanto es recomendable realizarlo de tal manera. Sin embargo, cuando se presentan situaciones como la referida anteriormente, pactarlo de dicha forma resulta perjudicial para la trabajadora y por ende realizar un cambio al otorgarlo puede ser viable. Esto debido a que el empleador debe actuar siempre en virtud de los derechos de la madre y del recién nacido.
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