Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
En su concepto 026812 de Abril 13 de 2011 la DIAN ha dado una interpretación bastante delicada en relación con la norma del numeral 7 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario (numeral que fue adicionado con el artículo 13 de la Ley 1430 de 2010 y reglamentado con el decreto 493 de Febrero 23 de 2011), pues a juicio de la DIAN cualquier proveedor de las Sociedades de comercialización internacional, así sea esporádicamente, o incluso sin que reciba a cambio el Certificado al Proveedor, se convierte en agente de retención de IVA al 75% en las compras gravadas que realice a personas o empresas del régimen común, con tal que esas compras no sean hechas ni a Grandes Contribuyentes ni a Entidades públicas.
Ese numeral 7 del artículo 437-2 del Estatuto dice lo siguiente:
“7. (adicionado con artículo 13 Ley 1430 de 2010) Los responsables del régimen común proveedores de sociedades de comercialización internacional cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados de personas que pertenezcan al régimen común, distintos de los agentes de retención mencionados, en los numerales 1 y 2, o cuando el pago se realice a través de sistemas de tarjeta débito o crédito, o a través de entidades financieras en los términos del artículo 376- (sic) de este estatuto.”
Al respecto, debemos recordar que las personas naturales o jurídicas, cuando venden bienes a las Sociedades de Comercialización internacional, y esos bienes habrán luego de ser exportados, entonces la venta la tomarán como una venta exenta de IVA (sin importar que se trate de bienes que a otros clientes se les hubieran vendido como excluidos o como gravados). Dichas ventas exentas incluyen el derecho a que sus propios IVAs descontables le formen un saldo a favor que sí podrán solicitar en devolución a la DIAN (ver artículos 481 literal b, y 850 del Estatuto Tributario).
En esos casos, ese proveedor que efectúa dichas ventas a las S.C.I. se tiene que inscribir en el RUT como un “exportador” (código 22 en la casilla 54 de su primera página del RUT), y obtener al mismo tiempo de parte de la S.C.I. el respectivo “Certificado al Proveedor” (C.P.), contenido en el formulario 640 (ver artículo 6 literal f del decreto 1000 de 1997)
Pero si los bienes que se le venden a las S.C.I. no han de ser exportados (como sucedería por ejemplo con los que le vendan papelería para su uso interno, o muebles y enseres para la oficina, etc., etc.), entonces el proveedor que los vendió no obtendría ningún C.P. ni tampoco formaría saldos a favor en sus declaraciones de IVA pues esas ventas que hizo no serían exentas sino que serían gravadas o hasta excluidas.
Por tanto, como los proveedores que sí reciben el C.P. siempre tienen saldos a favor en sus declaraciones de IVA, pero muchas veces los bienes no son ni siquiera realmente exportados por la S.C.I., entonces la DIAN se estaba afectando con devolverles tantos saldos a favor y por eso la Ley 1430 aprobó convertirlos en agente de retención de IVA pues con eso se logra que una gran parte de los valores de IVA que se van a tomar como IVAs descontables, son valores que ya le habrán llegado a la DIAN mediante las retenciones de IVA denunciadas en las declaraciones de retención en la fuente las cuales se deben presentar con pago total.
Incluso, la propuesta inicial en el proyecto de Ley 124 de 2010 que luego se convirtió en la Ley 1430 fue la de eliminar totalmente la posibilidad de que las venas a las S.C.I. se siguieran tratando como ventas exentas. Pero luego la propuesta se cambió y a cambio de dejar que siguieran manejando como exentas sus ventas a las S.C.I. los convirtieron en agentes de retención de IVA.
Además, el artículo 14 de la misma Ley 1430, al modificar el artículo 857 del Estatuto tributario, dispuso que solo les devolverán los saldos a favor si primero han presentado con pago total sus declaraciones mensuales de retenciones de IVA y no les es posible incluso hacer compensaciones entre sus saldos a favor en IVA y los saldos a pagar en las declaraciones de Retención.
Aclarado lo anterior, lo lógico sería entender que la intención de la Ley 1430 fue la de solo convertir en agentes de retención de IVA a los proveedores de las S.C.I. que sí obtienen el C.P. y que sí tramitan solicitudes de devoluciones de saldos a favor.
Eso significaría que los que vendan bienes a la S.C.I. y que no obtienen el C.P., ellos no deberían entonces considerarse como obligados a convertirse en agentes de retención de IVA pues esa venta sí es gravada y por tanto ellos no van a formar saldos a favor en sus IVAS que luego entren a solicitarle en devolución a la DIAN.
Sin embargo, en su concepto 026812 de 2011 la DIAN dice;
“Ahora bien, cuando se trate de proveedores de sociedades de comercialización internacional, de bienes que no son objeto del CP, deben éstos practicar la retención en la fuente por la adquisición de bienes gravados al momento del respectivo pago o abono en cuenta, así luego los venda a la comercializadora internacional con IVA y sin que le sea expedido el CP, cuando los bienes no van a ser exportados. En este sentido, es importante reiterar que la norma establece como condición para adquirir la calidad de agente retenedor, el hecho de ser proveedor de una SCI.”
Como puede verse, la DIAN interpreta entonces en forma literal lo que dice el numeral 7 del artículo 437-2 (olvidándose del espíritu de la Ley 1430), y como allí no se hacen distinciones, entonces asume que todos los proveedores de la S.C.I., sea que obtengan o no el C.P, se convierten en agentes de retención de IVA.
Además, la DIAN también opina que si una persona natural o jurídica solo llega a efectuar esporádicamente una venta a la S.C.I, que eso automáticamente también la convierte en agente de retención de IVA. En su concepto la DIAN dice:
“Es así como la disposición legal referida no establece la venta habitual a una sociedad de comercialización internacional como requisito para ser considerado el vendedor-proveedor responsable del régimen común como agente de retención, por lo que, basta con la venta esporádica de bienes gravados a una SCI, para que el vendedor adquiera la obligación de actualizar el RUT, con el fin de inscribir su responsabilidad como agente retenedor del IVA, y por ende efectuarla al momento del pago o abono en cuenta al adquirir bienes o servicios gravados de otro responsable del régimen común, así con posterioridad los venda a la SCI sin impuesto por tratarse de una operación exenta sobre la cual se extiende el certificado al proveedor, CP.
En este punto, consideremos por un momento que sea cierto este argumento y que con vender ocasionalmente a una S.C.I., entonces una persona o entidad se tendría que convertir en agente de retención de IVA. Pero frente a esto surge la pregunta: ¿cómo llevar esta norma a la práctica?
Y es que muy perfectamente puede darse el caso de que una empresa se dedica a la compra venta de escritorios y papelerías sin tener pensado llegar a vendérselas a una S.C.I, pues solo las vende a clientes normales en Colombia, en ese caso, al momento de comprar, no sentía la obligación de hacer retenciones de IVA y en efecto no las practicó. Pero luego de comprar las mercancías, una S.C.I. le dice que quiere comprarle escritorios y papelería para la oficina de la S.C.I…..¿Cómo exigirle en esos casos a esa empresa que debió haber hecho retenciones de IVA en sus compras, si ya las compras estaban hechas y pagadas?. ¿Se tiene que poner entonces a practicar reteivas a las siguientes compras que siga realizando desde ese momento en adelante cuando le hizo una única venta ocasional a la S.C.I.?
Como vemos, es demasiado complejo tratar de llevar esa interpretación de la DIAN a la práctica, y lo más lógico sería entonces considerar que solo los que sí venden en forma habitual a las S.C.I, que sí obtengan los C.P., que sí declaran esas ventas como ventas exentas y que por tanto sí forman saldos a favor con los IVAS descontables de sus propias compras y gastos, son los que sí se convierten en agentes de retención de IVA.
(Nota: en esta doctrina de la DIAN examinada en este editorial, se observa que la DIAN solo toma como “proveedores de las S.C.I “ a los que venden bienes, pero no incluiría a los que le presten servicios; estos últimos por tanto nunca serían agentes de retención de IVA por prestarle servicios, ya sean gravados o exentos, a las S.C.I.; y es que debe recordarse que el literal b del artículo 481 también incluye como beneficiarios de los saldos a favor los que le presten servicios intermedios de la producción a las S.C.I.)
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