Licencia de paternidad: lenta progresividad en el derecho comparado

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  • Publicado: 7 noviembre, 2016

Licencia de paternidad: lenta progresividad en el derecho comparado

La licencia de paternidad tiene como fin que el padre no solo pueda estar al lado de su hijo en los primeros días de su nacimiento: permite que el vínculo afectivo, el cuidado y amor que el padre pueda transmitirle, ocurra desde el primer momento en que ambos tengan contacto.

El interés humanista de la Constitución Nacional es elevar al nivel más alto de protección a la niñez. De allí la importancia de establecer, a través de la ley, mecanismos consagrados a título de licencias de maternidad o paternidad. Esta última, sin embargo, ha tardado en ser reconocida, lo que impide su equidad frente al rol protagonista que le da el carácter de padre al hombre.

Aplicación paulatina del principio de progresividad

El carácter legal de la licencia ocurrió en Colombia a partir del año 2002, mientras que países como Suecia ya habían reconocido tal derecho desde 1974. Al no existir la ley, los padres acudían ante el empleador solicitando un permiso por calamidad doméstica, que muchas veces fue descontado del salario hasta que la Sentencia C-930 de 2009 lo declaró inexequible:

“Primero. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador”, contenida en el numeral 6° del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo (…)”.

A través de la Ley 755 de 2002, conocida como Ley María, se consignaron los parámetros para reconocer esta licencia a los padres por un término inicial de 4 días hábiles si solo el padre es cotizante al sistema de salud, o de 8 días hábiles si ambos progenitores lo eran.

“lo más difícil fue encontrar un equilibrio entre el estado financiero del sistema de seguridad social y la necesidad de un padre que debía disfrutar de su hijo”

En su momento, para el legislador, lo más difícil fue encontrar un equilibrio entre el estado financiero del sistema de seguridad social y la necesidad de un padre que debía disfrutar de su hijo. Se había previsto que si el hijo había sido concebido con una compañera permanente, debía existir convivencia mínima de 2 años entre ambos, situación que privó a los hijos procreados por fuera del matrimonio, creando vestigios de discriminación. Este yerro fue superado por vía de tutela gracias a la Sentencia T-790 de 2003, cuando la Corte expresó:

“Téngase en cuenta además, que para el reconocimiento de la licencia de paternidad no se requiere la convivencia entre la pareja de esposos o compañeros, pues, ese requisito que consagraba la norma fue declarado inconstitucional por esta Corporación, al considerarlo irrazonable “porque lejos de hacer efectivo el interés superior del niño, cuya plena efectividad se pretende garantizar con la licencia de paternidad, se opone al goce del derecho fundamental que tienen los menores a recibir el cuidado y amor de sus padres(…)”.

Con este precedente, la Corte Constitucional logró solventar la afectación de derechos, al conseguir que el carácter de convivencia fuera excluido de los requisitos para acceder al reconocimiento de la licencia.

Menos suerte corrieron los padres adoptantes, a los que solo se les pudo hacer extensivo el reconocimiento de la licencia a través de la acción de tutela.

En el año 2009 la ley fue víctima de un revés por una decisión de inexequibilidad de la Corte Constitucional, que excluyó de la norma la dualidad de los términos y fijó como periodo definitivo los 8 días hábiles de licencia para el padre en la Sentencia C-174 de 2009.

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“(…) El principio de progresividad y la interpretación del derecho en favor de las garantías consagradas en la Carta Política, llevan a la Corte a declarar la inexequibilidad de las expresiones impugnadas, dejando vigente el aparte que establece en ocho (8) días la licencia remunerada de paternidad, por ser éste un término que permite al beneficiario de la norma disfrutar de la prestación en ella establecida de una manera más cierta y eficaz(…)”.

Más tarde, y sin una verdadera progresión en su término, la Ley 1468 de 2011 fijó un aumento de semanas de licencia para la madre y no modificó los términos asignados al padre. Por tanto, se ha desconocido el carácter jurídico de progresividad en materia de seguridad social a juicio del reconocimiento de licencia de paternidad hacia el padre.

En la actualidad cursa ante el Congreso de la Republica el proyecto de ley 064 de 2015, que plantea un nuevo aumento a las semanas de licencia para la madre, que pasaría de 14 a 18 semanas y de 8 a 15 días hábiles para el padre, pero en los últimos debates realizados sobre este proyecto, no prosperó el artículo que buscaba dicho objetivo para el padre. En consecuencia, se mantiene inerte a su reconocimiento el aumento paternalista.

Derecho comparado

Al observar los periodos que los demás países han fijado a título de licencia, Colombia se encuentra en un lugar intermedio, ya que no se ubica dentro de los últimos rangos, pero tampoco entre los mejores. Con su lenta progresividad en la materia, nuestro país se ha estancado ante la equidad de países como Suecia, que ya implementó con éxito este derecho, obteniendo así una mejor convivencia y educación entre los hogares.

Para comprender mejor este tema, el recuadro presentado a continuación señala la diferencia del reconocimiento de tales licencias entre países de Europa, América, África y Asia:

Licencia de paternidad: lenta progresividad en el derecho comparado

Licencia de paternidad: lenta progresividad en el derecho comparado

Del análisis se infiere que los países europeos, sobre todo aquellos pertenecientes a la región nórdica, se encuentran a la vanguardia en lo relacionado con la equidad; no solo frente a la duración de la licencia de paternidad sino además en lo que respecta a licencias compartidas o licencias parentales, medidas a las que deberían apuntar todos los Estados, si el objetivo es propiciar un óptimo cuidado y desarrollo de la niñez.  Mientras que, al contrario del ejemplo europeo, los países de América tienden a ser indiferentes a estas prerrogativas.

Por otro lado, naciones como Bielorrusia, Bolivia, Chipre, El Salvador, algunos estados de Estados Unidos, Grecia, Liechtenstein, Ucrania y Rusia y gran parte de los países más importantes de Asia no reconocen la licencia de paternidad.

Hoy resulta imperativo que Colombia y los demás países que se encuentran por debajo del rango asuman el propósito de aumentar los términos, con el fin de lograr no solo que la madre tenga un apoyo más activo, sino que se fomente el acompañamiento del padre para estimular la orientación de la educación como familia para la sociedad.

Ab. Natalia Jaimes Lúquez
Especialista en Derecho Laboral

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