Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Al acercarnos al final del año 2011, hemos querido efectuar algunas recopilaciones de lo que fueron nuestros materiales más importantes en materia tributaria publicados durante este año.
Varias de las modificaciones que la Ley 1430 de diciembre 29 de 2010 le introdujo a las normas del impuesto de renta contenidas en el Estatuto Tributario no eran claras y por ello la DIAN necesitó dar su opinión para aclararlas.
Ese fue el caso de la deducción de lo que se pague por concepto del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), deducción que durante los años 2011 y 2012 sí se seguirá tomando por el 25% de su valor pues la modificación que el artículo 45 de la Ley 1430 le había hecho al segundo inciso del Artículo 115 del Estatuto Tributario solo mencionaba una deducción del 50% de lo que se pague por dicho gravamen y que se aplicaría a partir del 2013 (ver el Concepto DIAN 025808 de abril 12 de 2011).
Y en cuanto a las deducciones por valores pagados por cuotas de sostenimiento a las agremiaciones, norma que quedó incluida como un parágrafo en el Artículo 116 del Estatuto Tributario luego de ser agregado con el Artículo 57 de la Ley 1430, la DIAN también dijo en su Concepto 021716 de marzo 25 de 2011 que tal deducción la pueden tomar todos los contribuyentes y no solo las entidades oficiales mencionadas al comienzo del artículo 116.
La mencionada Ley 1430 de 2011 en todo caso enfrenta en estos momentos una demanda ante la Corte Constitucional (expediente D-8598 de julio 25 de 2011) pues quien interpuso la demanda alega que hubo vicios de trámite en su aprobación y adicionalmente sostiene que si el diario oficial en que fue incorporada dicha Ley (47.937 de diciembre 29 de 2010) solo se vino a publicar en internet y en papel en los primeros días de enero de 2011, que en ese caso los cambios de dicha Ley solo pueden empezar a aplicarse a partir del 2012 y no a partir del 2011
El Decreto 493 de febrero 23 de 2011 (modificado posteriormente con el Decreto 1919 de junio 1 de 2011) reglamentó el numeral 7 del art. 437-2 del Estatuto Tributario (que había sido adicionado con el art. 13 de la Ley 1430), para indicar que los responsables de IVA en el régimen común y que se dedican a actuar como proveedores de las Sociedades de Comercialización Internacional (S.C.I.), cuando incurran en sus propios costos o gastos con otros responsables del régimen común (que no sean ni Grandes Contribuyentes ni Entidades Públicas), tendrán que practicar la retención de IVA con tarifas del 75% o del 50%.
La medida de la ley 1430, de haber convertido a los proveedores de las S.C.I. por esa sola razón en agentes de retención de IVA, fue la decisión que se tomó en el Congreso para contrarrestar el efecto de los fraudes que se venían haciendo desde hace tiempo en la DIAN con falas exportaciones a falsas S.C.I. y tomándose al mismo tiempo IVA descontables ficticios con falsos terceros o con contribuyentes inactivos lo cual permitía que esos proveedores de las S.C.I. formaran saldos a favor que se solicitaron ilícitamente en devolución a la DIAN. Pero tal escándalo solo se ventiló a la opinión pública en junio de 2011.
Además, es importante destacar de que en estos momentos se encuentran en estudio dos proyectos de decreto relacionados con este tema: uno para emitir un nuevo Estatuto Aduanero derogando totalmente al Decreto 2685 de 1999 y al Decreto 1740 de 1994 fijando entonces en su capítulo X más requisitos para el funcionamiento de las S.C.I.; y otro para modificar al decreto 1000 de 1997 estableciendo más requisitos en los procesos de solicitud de devoluciones de saldos a favor en renta y los formados en IVA por venderle a las S.C.I.
En abril de 2011 la Corte expidió su sentencia C-243 para indicar que la norma contenida en el artículo 5 del Decreto-Ley 4825 de diciembre 29 de 2010 (expedido como parte de la declaratoria de emergencia social por el invierno) y que ordenaba realizar una consolidación de riquezas en enero 1 de 2011 entre las sociedades de cualquier tipo constituidas durante el 2010 y sus respectivos socios o accionistas a dicha fecha para con ello determinar si en conjunto excedían o no los 1.000 millones de patrimonio liquido y obligar a todos (sociedad y socios) a presentar declaraciones del impuesto al patrimonio, dicha norma era exequible condicionalmente pues tal consolidación de riquezas solo se podía pedir para las sociedades constituidas después de haberse expedido el decreto (es decir, para las constituidas entre diciembre 30 de 2010 y enero 1 de 2011) y no para las constituidas antes de esa fecha.
Como ese fallo se produjo justo un mes antes de que se empezaran a vencer los plazos para presentar ese tipo de declaraciones del impuesto al patrimonio, es claro que fueron muchas las sociedades y sus socios las que se salvaron de tener que liquidar dicho impuesto.
De igual forma, en agosto de 2011 la Corte expidió una segunda sentencia (C-635) para indicar que la norma contenida en el artículo 10 de la ley 1430 (que modificaba a la Ley 1370 de diciembre de 2009) y que ordenaba hacer una consolidación de riquezas en enero 1 de 2011 entre las sociedades tipo S.A.S. constituidas durante el 2010 y sus respectivos socios o accionistas a dicha fecha para con ello determinar si en conjunto excedían o no los 3.000 millones de patrimonio liquido y obligar a todos (sociedad y socios) a presentar declaraciones del impuesto al patrimonio, dicha norma era exequible condicionalmente pues tal consolidación de riquezas solo se podía pedir para las sociedades constituidas después de haberse expedido la ley 1430 (es decir, para las constituidas entre diciembre 30 de 2010 y enero 1 de 2011) y no para las constituidas antes de esa fecha.
A través del Decreto 1505 de mayo 9 de 2011 se reglamentó la norma del inciso segundo del parágrafo 1 del artículo 366-1 del Estatuto Tributario (inciso que había sido adicionado con el artículo 50 de la Ley 1430 de Diciembre de 2010), y se fijó en 1% la tarifa que deben autorretenerse los exportadores de hidrocarburos y demás productos mineros en el momento que facturen sus exportaciones o estas les sean pagadas, lo que ocurra primero (entre diciembre de 2010 y Mayo de 2011 tuvieron que autorretenerse el 3% por aplicación del decreto 858 de mayo 8 de 1998). Si la exportación es de oro, y se produce al venderle a una S.C.I., en ese caso el exportador no se autorretiene pues será la S.C.I. quien le practique la retención del 1%.
De otra parte, con el Decreto 2915 de agosto 12 de 2011 se reglamentó la norma del parágrafo 2 del Artículo 211 del Estatuto Tributario, el cual había sido modificado con el artículo 2 Ley 1430, y se estableció que los usuarios con actividades industriales que se pueden tomar como descuento en el impuesto de renta 2011 el 50% de lo que paguen por concepto de sobretasa en el uso de energía eléctrica contemplada en el art. 47 de la Ley 143/94 son solo los que tengan en su RUT los códigos de actividades económicas 011 a 456.
El otro 50% no es deducible ni para los industriales ni para los demás consumidores que paguen esa sobretasa pues así lo dispuso la sentencia C-086 de 1998 de la Corte Constitucional. Esa sobretasa de energía eléctrica desaparecerá a partir del 2012 pero solo para los usuarios industriales.
El artículo 173 de la Ley 1450 de Junio 16 de 2011 y el Decreto 3590 de Septiembre 28 de 2011 establecieron que si un independiente llega a recibir pagos mensuales inferiores a 300 UVT (hoy día 300 x $25.132= 7.540.000) provenientes de la ejecución de uno o varios contratos de prestación de servicios (firmados antes o después de la Ley), en ese caso cada uno de sus contratantes le aplicará obligatoriamente (y solamente para efectos del cálculo de la retención a titulo de renta), la tabla de retención en la fuente del Artículo 383 del Estatuto Tributario que se utiliza para la retención sobre pagos laborales. Esa norma empezaba a aplicarse desde julio de 2011 (ver art. 338 de la Constitución, el art. 604 del Estatuto Tributario y el concepto DIAN 077121 de octubre de 2011)
Por consiguiente, si algún contratante va a realizar un pago mensual a un independiente por el desarrollo de contratos de servicios personales (honorarios, servicios, comisiones, o emolumentos eclesiásticos), y el pago es inferior a 300 UVT, en ese caso es cuando necesita que el independiente se le confiese en los primeros 5 días del mes con una certificación bajo la gravedad de juramento (con posibilidad de cárcel de 12 años si hay falsedad; ver art. 442 del Código Penal) en la que le aclare si ese pago que allí le van a realizar más los otros pagos que también planea recibir solo por contratos de servicios durante el mes de parte de otros contratantes terminan o no superando los 300 UVT.
Si la universalidad de sus ingresos por contratos de servicios en el mes (calculados antes de IVA) no superarán los 300 UVT, entonces obligatoriamente le aplicará la tabla del art. 383. Si los superan, entonces le aplicará las tarifas tradicionales del 4%, 6%, 10%, 11%, etc.(ver concepto DIAN 077233 de octubre 4 de 2011). Y si no le entrega la certificación antes mencionada, el contratante no puede ni siquiera causar la cuenta de cobro o factura del independiente (ver el último inciso del artículo 1 del Decreto 3590)
La aplicación obligatoria de la tabla del art. 383 si el independiente recibe pagos mensuales por prestación de servicios inferiores a 300 UVT termina perjudicando a aquellos independientes cuyo pago ya depurado en una cualquiera de sus empresas contratantes termine quedando entre 180 y 300 UVT (hoy día $4.523.000 y $7.540.000) pues sufrirían más retenciones que si les aplicaran las tarifas tradicionales, y tributarían incluso más que aquellos que sí tienen ingresos mensuales por encima de los 300 UVT formándose así una grave inequidad tributaria (artículos 95 y 363 de la Constitución). Por eso es que se necesita que entren a modificar de nuevo la norma del art. 173 para que esa aplicación de la tabla no sea obligatoria sino opcional.
A causa de los fraudes descubiertos en la DIAN con las solicitudes de devolución de IVA por exportaciones ficticias realizadas a falsas S.C.I. y tomándose IVA descontables falsos que eran facturados por sociedades inactivas (ver art. 50 Ley 1429 de 2010), el gobierno expidió los decretos 2645 de julio 27 de 2011 y 2820 de agosto 9 de 2011 para modificar varios artículos del Decreto 2788 de agosto de 2004 y endurecer así los procesos de inscripción, actualización y cancelación en el RUT de tal forma que se pueda evitar que en el RUT sigan figurando ese tipo de contribuyentes “fantasmas”.
A raíz de tales cambios, a la hora de inscribirse o actualizar el RUT la DIAN solicitará recibos de servicios públicos o de impuesto predial que correspondan al domicilio que el contribuyente mantendrá informado en el RUT y hasta les solicitará la prueba de tener previamente abierta y activa una cuenta de ahorros o corriente en una entidad vigilada por Superfinanciera.
Además, en el caso de la inscripción por primera vez en el RUT de alguna persona jurídica los pasos a seguir son distintos si tal persona jurídica requiere o no estar previamente inscrita en la Cámara de Comercio. Para ello se deberán seguir los pasos de la Circular 0038 de agosto de 2011 o los de la Resolución 012383 de noviembre 29 de 2011 en los que en todo caso a esas personas jurídicas se les asigna primero en forma temporal un número de Nit (usando un formato especial 1648) para que cuenten con solo 30 días calendario para ir y abrir la cuenta bancaria y luego finalizar el proceso de inscripción en el RUT.
La Ley 1450 de junio de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo) adición un nuevo artículo 57-2 al Estatuto Tributario, y modificó el ya existente artículo 158-1, para hacer mucho más atractivo los beneficios tributarios por invertir en proyectos de ciencia y tecnología aprobados por el Consejo Nacional de Beneficios Tributarios en Ciencia y Tecnología, o por hacer donaciones a quienes desarrollen tales proyectos.
De acuerdo con esos cambios, los cuales solo se podrán empezar a aplicar a partir del año 2012, los contribuyentes que inviertan en ese tipo de proyectos podrán tomar ya no el 125% sino el 175% de esa inversión y tratarla como una “deducción fiscal” (la cual no figuraría en sus gastos contables sino solo en sus gastos fiscales). Además, si el contribuyente no quiere efectuar esa inversión, y mejor prefiere donar dineros a otros contribuyentes que sí realizan esos proyectos, entonces también podrá tomar ese “gasto donación” y deducirlo ya no por el 125% sino por su 175%.
Además, si el contribuyente recibe dineros del Estado o particulares para destinarlos a sus proyectos de investigación, todos esos dineros los recibirá como ingreso 100% no gravado con el impuesto de renta. Y las personas naturales que trabajen para ese contribuyente, y que sean los encargados directos del desarrollo de los proyectos, tomarán los pagos que les realicen como ingreso no gravado.
En su primer paquete de resoluciones con solicitud de información exógena tributaria anual expedido por el nuevo director de la DIAN Juan Ricardo Ortega (resoluciones 11423 a 11430 de octubre 31 de 2011), dicho director decidió introducir grandes sorpresas en especial en lo relativo a la información que por el año gravable 2011 se le deberá entregar en virtud de lo establecido en el artículo 631 del Estatuto Tributario (cruces de información entre contribuyentes y no contribuyentes de los impuestos nacionales)
Según la Resolución 11429, por el 2011 son más las personas naturales, sucesiones ilíquidas, personas jurídicas y asimiladas, contribuyentes o no del impuesto de renta, obligados o no a llevar contabilidad, que quedaron obligados a entregar la gran cantidad de información que cada año se solicita
Además, la tendrán que entregar con un mayor grado de detalle pues se le hicieron bastantes cambios a la estructura de los formatos que cada año se venían usado para efectuar la entrega de los reportes con información de la declaración de renta, de las declaraciones de IVA y de las declaraciones de retenciones en la fuente.
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