Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Las EPS no pueden negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad aunque la madre no haya cotizado la totalidad del período de gestación. Cuando esto ocurre, dicha entidad vulnera derechos fundamentales de la afiliada, como son el derecho a la vida, la salud y al mínimo vital.
Es de conocimiento general que toda trabajadora en estado de embarazo o que haya dado a luz a su hijo tiene derecho a que la entidad promotora de salud –EPS– le reconozca y pague una licencia de maternidad. No obstante, a pesar de lo anterior muchas EPS la niegan; ¿por qué ocurre esto? Existen dos situaciones que estas entidades emplean para negar el reconocimiento de dicha prestación: la primera tiene que ver con la obligatoriedad de cotización ininterrumpida. La segunda tiene relación con los pagos tardíos de las cotizaciones; esto se debe a que el Decreto 47 del 2000, por el cual se expiden normas sobre afiliación y se regulan aspectos de la Ley 100 de 1993, indica en su artículo 3:
“Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso”.
Sin embargo, a pesar de que dicha norma ha enunciado de manera clara la necesidad de un pago ininterrumpido, la Corte Constitucional, en diversas manifestaciones, ha indicado que ante una cotización interrumpida las EPS no pueden negar el pago de la licencia justificándose en aquella conducta, dado que de ocurrir esto se vulnerarían los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido. Ahora bien, respecto a los pagos tardíos, el mismo ente ha señalado que si el empleador, cuando se trata de trabajadoras, o la afiliada, cuando se trata de independientes, incurrió en mora y la EPS no realizó actividad alguna para lograr el pago de la cotización, se debe entender que la entidad se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente y, por lo tanto, debe asumir el pago de la incapacidad.
A pesar de existir diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional explicando por qué las EPS no pueden negar el pago de la licencia de maternidad por estos dos argumentos, ha sido enfática al indicar que es necesario comprobarse la existencia de una vulneración al derecho fundamental del mínimo vital de la madre y su hijo que hubiese nacido por la falta de reconocimiento de la prestación. Lo anterior para que la afiliada pueda, mediante el ejercicio de la acción de tutela, salvaguardar sus derechos y los del menor.
Sobre lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia T-457 del 2009 indicó:
“ (i) En relación a la disposición normativa que impone a la madre la obligación de haber cotizado ininterrumpidamente al Sistema de Seguridad en Salud, no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues su verificación no [puede] realizarse de manera independiente a las circunstancias en que se encuentran los interesados, en razón de la especial protección que la Constitución establece para las mujeres en estado de embarazo y después del parto (…). Así, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del recién nacido”.
¿Cuándo aplica el pago proporcional de la licencia de maternidad? Cabe recordar que esta puede ser pagada total o parcialmente según el período cotizado, es decir que si la afiliada no cotizó la totalidad del tiempo de gestación no pierde el derecho a recibir la licencia de maternidad, sino que debe serle reconocida proporcionalmente. Para esto es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos:
Como se puede observar, existen todas las garantías para que la madre cuente con la licencia, y en caso de que la EPS la niegue por no cumplir con el requisito de las semanas cotizadas, su actuación consistiría en la violación al derecho fundamental a la salud y a la vida de la mujer.
Como se dijo anteriormente, la negativa de una EPS a realizar el pago de la licencia de maternidad por el pago de cotizaciones interrumpidas es violatorio de los derechos fundamentales de la afiliada, por ejemplo el derecho a la vida, a la salud, y al mínimo vital de la madre y del recién nacido. Por tanto, resulta procedente invocar la acción de tutela para proteger sus derechos.
La acción de tutela puede ser presentada con o sin abogado; en caso de preferir la asistencia de uno es necesario que este cuente con tarjeta profesional y se encuentre debidamente autorizado por el Consejo Superior de la Judicatura. Ahora bien, la presentación de la acción de tutela sin la intermediación de un apoderado no es causal para que no sea recibida; sin embargo, es importante que el accionante presente los hechos de manera clara y expresa sin caer en posibles confusiones.
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