Concepto 371651 de 10-01-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 371651
10-01-2012

Asunto: Radicado 371651 del 16 de Diciembre de 2011.

Respetado señor Hidalgo:

En atención a la comunicación del asunto, donde comenta que labora con una Empresa de Servicios Temporales, que desea cambiar de Administradora de Fondos de Cesantías, pero su empleador se lo prohíbe, argumentando que no tiene vínculos con el Fondo Nacional del Ahorro, esta Oficina se permite manifestar:

En cuanto al traslado del auxilio de cesantías a otra Administradora, en Concepto 2008008034-001 del 31 de julio de 2008, manifestó la Superintendencia Financiera de Colombia:

"CESANTÍAS, TRASLADO
Concepto 2008008034-001 del 31 de julio de 2008.
Síntesis: Si se trae una vinculación anterior a un fondo, es deber de las administradoras, ya sea el Fondo Nacional del Ahorro o una sociedad administradora, trasladar el saldo de la cuenta individual, conformado no sólo por lo acumulado por el pago anual que el empleador hace por concepto de cesantías, sino también por los intereses o rendimientos de las mismas. En cuanto al traslado de recursos sin consentimiento del afiliado deberá analizarse si tal situación derivó de una afiliación irregular originada por ejemplo de la naturaleza del cargo del trabajador o de un traslado sin el cumplimiento de los términos mínimos de permanencia señalados en la Ley.
«(…) consulta i) "Si tomó (sic) la determinación de afiliarme voluntariamente al Fondo Nacional del Ahorro, puede el nominador ordenar al traslado de mis cesantías sin mi consentimiento a un Fondo Privado", ii) "Puede el Fondo Nacional del Ahorro ordenar el traslado de mis cesantías a otro Fondo sin mi consentimiento y sin los intereses equivalentes a que tengo derecho por Ley", y iii) "Que (sic) sucede si el Fondo Nacional del Ahorro traslada los aportes de mis cesantías a un Fondo Privado sin mi consentimiento y sin los intereses correspondiente (sic) alegando que fue el nominador que lo solicito (sic) o fue por orden de una tutela que yo nunca e (sic) impetrado".
Al respecto, resulta procedente hacer las siguientes precisiones:

I. Marco Normativo.

A. Artículo 164 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
"1 Afiliación, Todo trabajador particular vinculado mediante contrato de trabajo celebrado a partir del 1° de enero de 1991 deberá afiliarse a un fondo de cesantía, administrado por una sociedad debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria.
"En ningún caso el trabajador podrá afiliarse a más de un fondo de cesantía, por cada contrato de trabajo y con un mismo empleador.
"(…)
“2. Afiliados independientes. Toda persona natural que, sin estar subordinada a un empleador, realice personal y directamente una actividad económica, o quien siendo empleador labore en su propia empresa, podrá afilarse al sistema regulado en el presente capítulo”.
B. Numeral 3° del artículo 166 del Decreto 663 de 1993.
"3. Traslado a otra administradora. La permanencia de un trabajador en un fondo de cesantía será voluntaria. En consecuencia, todo afiliado puede transferir el valor de sus unidades a otra administradora, previo aviso a aquella en la cual se encuentre afiliado y a su empleador, en la forma y plazo que determine el reglamento".
C. Artículo 5° de la Ley 432 de 1998.

“A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.
“(…)
"Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro".
D. Artículo 8 de la Ley 432 de 1998.

"Afiliación de Trabajadores del Sector Privado. A partir de la vigencia de la presente ley, podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los trabajadores del sector privado.
‘Los trabajadores del sector privado que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro gozarán de los mismos derechos y beneficios establecidos en la presente ley para los servidores públicos, excepto con lo relacionado con los intereses sobre las cesantías de que trata el artículo 12 de esta ley, que seguirán siendo reconocidos y pagados directamente por sus empleadores de conformidad con las Leyes números 52 de 1975 y 50 de 1990.
"Los trabajadores del sector privado que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro".
En armonía con lo señalado en el artículo 19 del Decreto 1453 de 1998 que a la letra prevé: "Afiliados Obligatorios. Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, son afiliados obligatorios al Fondo Nacional de Ahorro:
“1. Los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto ley 3118 de 1968.
"2. Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90 por ciento por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto ley 3118 de 1968.
"3. Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998".
Sobre este particular, el artículo 21 del Decreto 1453 de 1993 establece: "Afiliados del Sector Privado. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los trabajadores del sector privado que tengan una relación laboral vigente, de la cual surja la obligatoriedad del pago de cesantías. En tal caso, el trabajador deberá elevar la solicitud de traslado de sus cesantías, si las hubiere, ante el empleador y/o la sociedad administradora de cesantías.

"En tal evento, la sociedad administradora de cesantías deberá transferir las sumas abonadas en la cuenta del trabajador, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que éste haga la solicitud.
"Los afiliados del sector privado gozarán de los mismos derechos y beneficios establecidos en la Ley 432 de 1998 para los servidores públicos, con excepción de los intereses sobre las cesantías de que trata el artículo 12 de dicha ley, que seguirán siendo reconocidos y pagados directamente por sus empleadores, de conformidad con las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.
"En ningún caso el trabajador privado podrá afiliarse simultáneamente al Fondo Nacional de Ahorro y a un Fondo de Cesantías, por un mismo contrato de trabajo y con un mismo empleador."

E. Artículo 26 del Decreto 1453 de 1998.

"Traslado de Afiliados. Los trabajadores privados afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, así como los servidores públicos que se afilien voluntariamente, sólo podrán trasladarse a una Sociedad Administradora de Fondo de Cesantías, transcurridos tres (3) años desde la afiliación, siempre que no tengan crédito vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.
"Transcurrido dicho lapso y ante una solicitud de transferencia a una Sociedad Administradora de Fondo de Cesantías por parte de estos afiliados, el Fondo Nacional de Ahorro tendrá tres (3) días hábiles para hacer efectivo el traslado de las sumas abonadas en cuenta a favor del trabajador".
F. Artículo 30 del Decreto 1453 de 1998.

"Obligaciones Especiales, Con relación a las cesantías que administra, el Fondo Nacional de Ahorro tendrá las siguientes obligaciones especiales:
“(…)
"e) Hacer efectivo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la solicitud, las sumas abonadas en cuenta que un afiliado desee transferir a una sociedad administradora de fondos de cesantías, siempre que se cumplan las condiciones señaladas en la Ley 432 de 1998, en este decreto y en las demás disposiciones que regulan la materia".

G. Numeral 2 del Acuerdo 950 de 1998 (Por el cual se adopta el Reglamento de Cesantías del Fondo Nacional de Ahorro).

"2.1.1 Afiliación Forzosa
"Se denomina afiliación forzosa como el procedimiento que deben cumplir los servidores públicos de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional para traer sus cesantías al Fondo Nacional de Ahorro.
“(…)
"2.1.2 Afiliación Voluntaria
"Se denomina afiliación voluntaria al procedimiento que siguen los servidores públicos o trabajadores oficiales que laboran en las empresas del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios y los trabajadores del sector privado que tengan una relación laboral vigente, de la cual surja la obligatoriedad del pago de cesantías.

"Los trabajadores del sector privado que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro gozarán de los mismos derechos y, beneficios establecidos en la Ley 432 de 1998 para los servidores públicos, con excepción de los intereses sobre las cesantías de que trata el artículo 12 de dicha ley, que seguirán siendo reconocidos y pagados directamente por sus empleadores de conformidad con las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.

"Los afiliados pertenecientes al sector privado y los servidores públicos que voluntariamente se afilien al Fondo Nacional de Ahorro no podrán trasladarse a una sociedad administradora de cesantías sino hasta que transcurran tres (3) años desde su afiliación según el artículo 5° de la Ley 432 de 1998".

H. En el mismo Acuerdo 950 de 1998 se define el concepto de "Saldo Acumulado de Cesantías», entendiéndose como el "valor de los reportes legalizados más los rendimientos generados por los conceptos de protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y/o intereses".

II. Conclusiones.

– En términos generales, encontramos que, salvo en el caso de los servidores públicos de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional que por disposición de la Ley 432 de 1998 son afiliados forzosos del Fondo Nacional del Ahorro, la facultad de selección y permanencia a una entidad administradora de cesantías reside exclusivamente en cabeza de los trabajadores. Es decir que son estos quienes deciden afiliarse a la administradora de cesantías de su preferencia, así como transferir sus recursos de un fondo a otro, para lo cual, en todo caso, deberán atender los términos de permanencia mínima y las condiciones señaladas en el respectivo reglamento.

– Ahora bien, en el caso de los servidores públicos a los que se hace referencia en el artículo 5° de la Ley 432 de 1998 en armonía con lo señalado en el artículo 19 del Decreto 1453 de 1998, la posibilidad de selección de entidad administradora de cesantías está circunscrita únicamente al Fondo Nacional del Ahorro. Quienes de forma voluntaria decidan afiliarse a este fondo podrán trasladar sus cesantías a una entidad diferente una vez transcurridos tres años.

– No obstante lo anterior e independiente que se trate de afiliaciones voluntarias o forzosas. si la persona trae una vinculación anterior a un fondo, es deber de las administradoras, ya sea el Fondo Nacional del Ahorro o una sociedad administradora, trasladar el saldo de la cuenta individual, conformado no sólo por lo acumulado por el pago anual que el empleador hace por concepto de cesantías, sino también por los intereses o rendimientos de las mismas.
– En cuanto a los aspectos consultados sobre el traslado de recursos sin su consentimiento, deberá analizarse si tal situación derivó de una afiliación irregular originada por ejemplo de la naturaleza del cargo del trabajador o de un traslado sin el cumplimiento de los términos mínimos de permanencia señalados en la Ley,

– Finalmente, resulta necesario indicarle que, de advertir irregularidades en el tratamiento de su afiliación y/o traslado a una entidad administradora de cesantías, podrá poner en conocimiento de las autoridades competentes tales situaciones, teniendo en cuenta que si su reclamación es contra el empleador el competente para conceder la situación será el Ministerio de la Protección Social y que si la queja va dirigida contra una Administradora de Fondos de Cesantía o contra el FNA la competente será esta Superintendencia",

Como se puede advertir, al trabajador le asiste el derecho de elegir la Administradora de Fondos de Cesantías que más se acomode a su gusto, de forma tal que bien podría ejercer su derecho al traslado, sin que el empleador pueda oponerse a lo decidido por el trabajador, de forma tal que, puede acudir ante el Señor Inspector de Trabajo, que en la ciudad de Medellín – Antioquia se encuentra ubicado en la Carrera 56 A No. 51 – 81, donde podrá plantear su queja, para que dicho funcionario de inicio a la investigación administrativa correspondiente.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)