Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Todo empresario o institución, deberá contratar el personal que requiera, para atender sus labores permanentes, con todas las garantías constitucionales y legales pertinentes. La tercerización laboral, el contratar personal a través de empresas tercerizadoras para que desarrollen labores continuas en pro del desarrollo de las funciones de la empresa, se encuentra prohibida por la normatividad colombiana.
Toda institución o empresa en Colombia, sea de naturaleza pública o privada se encuentra obligada para contratar con la plenitud de las garantías constitucionales y legales pertinentes, a los trabajadores que requieran para el desarrollo de sus actividades cotidianas. Dicho personal, no podrá ser vinculado a través de cooperativas de trabajo asociado, como claramente se deduce de la prohibición contenida en el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, la cual versa sobre formalización y generación de empleo.
El Decreto 1072 del 2015, por el cual se reglamenta la Ley 1429 del 2010, define la intermediación laboral como: el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. Esta actividad es propia de las Empresas de Servicios Temporales, según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990; por tanto, tal actividad de intermediación no es autorizada a las cooperativas de trabajo asociado.
La intermediación de las Empresas de Servicios Temporales está sujeta a los siguientes parámetros, según el Decreto 4369 del 2010.
a) Se pueden contratar para la realización de actividades accidentales, ocasionales, transitorias.
b) Para reemplazar personal por motivos de vacaciones o licencias.
c) Para atender picos en la producción por un período de 6 meses prorrogable por otros 6 meses.
Así las cosas, la adopción de políticas de abaratamiento de costos, donde opten por prescindir de la contratación directa de personal, y a cambio contraten cooperativas de trabajo asociado para atender de forma permanente labores que deban realizar sus propias plantas de personal, constituye una práctica irregular de tercerización laboral, y genera detrimento de las garantías mínimas de los trabajadores.
En materia laboral en Colombia, por mandato expreso del artículo 53 de la Constitución, rige el principio de: “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”; es decir, que sin importar la titulación, o denominación jurídica que se le dé al vínculo contractual, prevalece la realidad de lo que ocurre entre las partes, sobre lo escrito. Contrato realidad, es decir, que si el trabajador realiza por sí mismo sus actividades, bajo la continua subordinación y dependencia del empleador, acatando sus órdenes y recibiendo una retribución o salario, estaremos frente a un contrato de trabajo según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Con fundamento en los anteriores planteamientos, recientemente el Ministerio del Trabajo impuso una multa por valor de 1.000 smmlv a una multinacional procesadora de atún y a otras empresas cooperativas por destinar sus trabajadores a cumplir de forma permanente labores propias, inherentes a la razón social de la primera. En todo caso esta decisión sancionatoria puede ser impugnada por los medios legales. Ver Resolución 311 del 27 de julio del 2015.
Empresa principal que contrate a través de una empresa tercerizadora, es solidariamente responsable por el pago de los beneficios sociales y las obligaciones de seguridad social producidos y no pagados durante el tiempo que el trabajador desarrollo funciones.Todo empresario o institución es competente para contratar el personal que requiera para realizar labores permanentes, siempre que actúe con las garantías constitucionales y legales pertinentes. En el caso de requerir personal que supla picos de producción, trabajos accidentales, o vacaciones temporales por motivos de licencias, al contratar por medio de empresas temporales podría verse expuesto a sanciones de ley. La normatividad colombiana y el Ministerio del Trabajo, prohíben y regulan la tercerización laboral, pues así los documentos digan lo contrario, prevalece la realidad sobre lo escrito, no pudiéndose ni disminuir los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, o afectar a las organizaciones sindicales, las cuales gozan de expresa protección constitucional.
Juan Pablo Cardona González.
juanpcardonag@gmail.com
*Exclusivo para actualicese.co
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