Si una EPS se niega a reconocer la licencia de maternidad o liquida mal los días correspondientes a esta prestación, puede presentarse una acción de tutela para solicitar su pago, toda vez que en estos casos resultan afectados los derechos fundamentales de la madre e hijo(a) recién nacido(a).

El Ministerio del Trabajo señala que la trabajadora que se encuentre en licencia de maternidad concedida bajo el imperio de la norma anterior (Ley 1468 de 2011), podría solicitar a la EPS la concesión y pago de la licencia de maternidad por 18 semanas, por ser esta la entidad que, por mandato de la Ley 100 de 1993, tiene la obligación de asumir el riesgo de maternidad. Sin embargo, si la EPS se niega a conceder la ampliación de la licencia de maternidad argumentando que la misma fue concedida en su totalidad bajo el imperio de la Ley 1468 de 2011, anterior a la Ley 1822 de 2017, sería la Justicia la que entraría a definir la situación, pues a través de sus autoridades es la única que tiene competencia exclusiva y excluyente para declarar derechos y definir controversias.

La Superintendencia de Salud recordó que a partir de 2011 con la expedición de la Ley 1468 se estableció como requisito para acceder a la licencia de paternidad la cotización mínima de 2 semanas previas al parto, sin que puedan admitirse interpretaciones soportadas en pronunciamientos judiciales que no se encuentren vigentes o en normas anteriores que regulen situaciones jurídicas diferentes. Por otra parte, la Supersalud señala que en el proceso de financiamiento de la licencia de paternidad existe una relación directa entre la cotización que se realiza por el afiliado y lo que se recibe por concepto de la prestación económica, por lo que el artículo 1 de la Ley 1438 de 2011 resulta congruente con los parámetros de equilibrio financiero, siendo procedente el reconocimiento de una licencia de paternidad correspondiente a 8 días hábiles por la cotización de las 2 semanas previas al parto.

La Ley 1468, sobre el tema de licencia de paternidad, argumenta que el hombre debe haber cotizado las semanas previas al parto de su hijo, lo que significa que son dos semanas. La Ley 755 de 2002 o Ley María ya no aplica para el tema.

A pesar que la Ley María o Ley 755 de 2002 está derogada, muchas EPS tramposas están negando licencias de paternidad con base en esta, así ya no aplique. El padre tiene derecho que la EPS le pague 8 días hábiles de salario.

La Corte Constitucional acaba de proferir su primera sentencia de tutela protegiendo los derechos fundamentales de la madre y su hijo prematuro, respecto al pago correcto de la Licencia de Maternidad, pues tiene derecho a que se incluyan los días en que se adelantó el parto a la fecha probable establecida por el médico y no lo que falte a la semana 37. En esta conferencia gratuita se explica cómo aplicar la norma y el amparo de tutela, según la Corte Constitucional.

Si un cotizante está gozando de una incapacidad médica y fallece, la EPS sólo está obligado a pagar dicha incapacidad hasta el día del deceso, así aún tuviera varios días de incapacidad pendientes. Mientras con la licencia de maternidad, si la madre muere y el hijo sobrevive, el padre podría reclamar los días que ella no disfrutó.

La Licencia de Paternidad debe otorgarse al padre que esté cotizando a seguridad social en el régimen contributivo, salud, para que pueda estar con su hijo recién nacido y así pueda brindarle asistencia, cuidado y amor a su hijo en sus primeros días de vida, independientemente del vínculo o relación legal o jurídica que tengan con la madre.

La nueva Ley 1468 de 2011, modificó en su integridad el Artículo 236 del C.S.T., estableciendo un nuevo régimen en la licencia de maternidad como la de paternidad. Sobre esta última, la Corte Constitucional acaba de expedir la Sentencia C-383 de 2012 que la hace extensiva al padre que no tenga vínculos civiles con la madre como el matrimonio o la unión marital. Tatequieto a las EPS.

Tras las diversas interpretaciones que han hecho las EPS en el país sobre la Ley 1468 de 2011, la cual modificó el artículo 236 del C.S.T. sobre el reconocimiento y pago de la Licencia de Maternidad y Paternidad, los Ministerios de Salud y de Trabajo, acaban de expedir la Circular Conjunta 013 de 2012 la cual dan instructivos sobre su interpretación.

Procuraduría General de la Nación. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 1468 de 2011, “Por la cual se modifican los artículos 236, 239,57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

Gracias a la Ley 1468 de 2011, se puede afirmar que para tener derecho a la Licencia de Paternidad, al futuro padre le basta con cotizar dos semanas previas al parto a la EPS y no 36 semanas como explicaba la Ley María.